Dylemat wyboru między walką a tolerancją

Krytyka tego stanu rzeczy jest powszechna. Jego zmiana jest uważana za jedno z najważniejszych zadań polityki społecznej. Rzadziej dostrzega się trudności i dylematy ograniczenia tego zjawiska. Umowy cywilnoprawne stanowią przejaw ucieczki od prawa pracy, a także po części - od ubezpieczeń społecznych i podatków. Występuje ona w państwach gospodarki rynkowej już od dziesięcioleci. W Polsce przybrała szerokie rozmiary z powodu tolerancji dla tego typu praktyk, a po części także nieskuteczności jej zwalczania.

Zasadniczy dylemat, który łączy się z ograniczeniem tego zjawiska, to wybór pomiędzy jego zwalczaniem a tolerowaniem. Przekłada się to na dużo szersze niż dotychczas przekwalifikowywanie umów cywilnoprawnych w umowy o pracę lub pozostawienie tych umów i udzielenie osobom zatrudnionym na ich podstawie ochrony słabszej niż pracownicza.

Formalnie biorąc, prawo wyklucza pozorne umowy cywilnoprawne. W 1996 r. przyjęto w kodeksie pracy, że umowa, która ma cechy zatrudnienia pracowniczego, jest uznawana za stosunek pracy, bez względu na jej nazwę. Rzeczywiste znaczenie tego przepisu zależy jednak od jego egzekwowania, rzadkiego w porównaniu z liczbą tych umów. Zresztą ze względu na masowość tego zjawiska trudno byłoby ustalić wszystkie przypadki takich umów. Dziesiątki orzeczeń Sądu Najwyższego poświęconych rozróżnieniu umowy cywilnoprawnej i umowy o pracę wskazują też na to, że sprawa często nie jest jednoznaczna. Dotyczy to również podstawowego kryterium tego rozróżnienia, jakim jest wykonywanie pracy pod kierownictwem pracodawcy. Obok tego niektórzy przedstawiciele pracodawców, jak również ekonomiści utrzymują, że stosunek pracy ma charakter przestarzały, a etat nie przystaje do pewnych rodzajów zatrudnienia, na przykład w budownictwie. Zatrudnienie niepracownicze oznacza bowiem niższe koszty pracy, a tym samym sprzyja rozwojowi gospodarki.

W dużym stopniu łączy się to z następnym dylematem omawianych umów, sprowadzającym się do tego, czy ich zwalczanie ma mieć charakter dobrowolny czy przymusowy. Obowiązujące przepisy przewidują, że może to nastąpić zarówno na wniosek pracownika, jak i z inicjatywy inspekcji pracy. Wykonawca pracy może zwrócić się do sądu o ustalenie istnienia stosunku pracy lub do inspekcji pracy o pomoc w tym zakresie. Inspekcja może bez wniosku pracownika wystąpić również do sądu (art. 63¹ k.p.c.) lub niezależnie od tego nakłaniać pracodawcę do zawarcia umowy o pracę. Pracownicy rzadko dochodzą ustalenia istnienia stosunku pracy. Zasadniczą przyczyną jest obawa przed utratą pracy, a w ostatnich latach chyba także powszechność stosowania umów cywilnoprawnych w miejsce umów o pracę. Taką przeszkodą jest również sama konieczność wystąpienia na drogę sądową, na co decydują się stosunkowo nieliczni, na przykład kobiety w ciąży, które chcą uzyskać urlop macierzyński i inne uprawnienia pracownicze związane z macierzyństwem lub osoby, które uległy wypadkowi przy pracy. Część osób dobrze wynagradzanych korzysta finansowo na umowach cywilnoprawnych, czego przykładem są lekarze zatrudnieni masowo na kontraktach lub inni specjaliści poszukiwani na rynku pracy.

Jeżeli o takie ustalenie występuje inspektor pracy, to często zderza się ono z zasadą swobody umów. Granice tej swobody wyznacza przede wszystkim ustawa (art. 353¹ k.c.). W przypadku zatrudnienia dotyczy to zwłaszcza art. 22 k.p. Swoboda umów jest więc wyłączona, jeżeli wykonywanie pracy odpowiada warunkom określonym w art. 22 par. 1 k.p. Wydaje się jednak, że sądy często nie biorą tego pod uwagę, uwzględniając przede wszystkim wolę stron, a nie cechy wykonywanej pracy. Należy postawić pytanie, czy w pewnych sytuacjach nie jest to działanie na korzyść zatrudnionego. Odnosi się to zwłaszcza do sytuacji, kiedy jest niewątpliwe, że zatrudniony w pełni dobrowolnie wybiera zatrudnienie niepracownicze jako korzystniejsze dla niego. W takim przypadku odpada podstawowa funkcja prawa pracy, jaką jest ochrona słabszego pracownika przed silniejszym pracodawcą. Funkcja ta nie obejmuje wspierania dochodów budżetowych, bo od tego są inne przepisy. Jeżeli wykonawca pracy nie chce przekwalifikowania umowy, to trudno jest podważać zarówno jej postanowienia, jak i kwestionować warunki wykonywania pracy, które bardzo często łącznie mają skutecznie upozorować zatrudnienie niepracownicze.

Niedawno pojawiła się propozycja przyznania inspektorom pracy prawa wydawania nakazu zatrudnienia na podstawie stosunku pracy osoby pozostającej na umowie cywilnoprawnej. Wydaje się ona kontrowersyjna. W dalszym ciągu wymagałoby to ustalenia przez inspekcję pracy tych przypadków zatrudnienia cywilnoprawnego, które mają cechy zatrudnienia pracowniczego. Nie jest jasne, czy wola pracownika byłaby brana pod uwagę. W wielu sprawach przekwalifikowanie umowy nie jest jednoznaczne. O ile obecnie ustala to sąd, to inspektor pracy brałby na siebie ciężar prawidłowości takiego nakazu. Nie można też odmówić pracodawcom prawa do kwestionowania go na drodze sądowej (por. art. 45 konstytucji). Nawet brak takiej możliwości w przepisach nie zamykałby drogi do wtórnej kontroli prawidłowości nakazu inspektora, dokonywanej przez sąd pracy przy okazji rozpatrywania roszczeń z administracyjnie ustalonego stosunku pracy. Jeżeli inspektor błędnie zakwalifikowałby dane zatrudnienie jako oparte na stosunku pracy, to może powstać problem roszczeń odszkodowawczych.

Drugim kierunkiem działania jest objęcie wykonawców pracy na podstawie umów cywilnoprawnych określoną ochroną. Od dawna jest to wspierane postulatem zmniejszenia różnicy pomiędzy stosunkiem pracy a zatrudnieniem niepracowniczym.

Zasadnicza trudność łączy się jednak z ustaleniem, komu przyznać takie uprawnienia. Nie ma żadnego kryterium, które pozwalałoby oddzielić umowy cywilnoprawne obejmujące zatrudnienie i pozostałe występujące bardzo licznie w obrocie prawnym, przy których mamy do czynienia z różnego rodzaju świadczeniem usług. Kodeks pracy nie zajmuje się tymi umowami, a przepisy kodeksu cywilnego są w tym zakresie dalece niewystarczające. Znaczna ich część nie odnosi się zresztą do wykonywania pracy. Natomiast praktyka wykorzystuje przede wszystkim samą formę tych umów, a zwłaszcza ich nazwy, wypełniając je własną treścią, zgodnie z zasadą swobody umów.

Rozwiązanie tej kwestii jest o tyle trudniejsze, że powinny o tym decydować kryteria ekonomiczne i społeczne, na przykład stałe uzyskiwanie określonego wynagrodzenia za osobistą pracę na rzecz jednego podmiotu. Dotyczy to również samozatrudnienia.

Czasami zainteresowany sam wybiera zatrudnienie niepracownicze jako korzystniejsze

@RY1@i02/2016/083/i02.2016.083.18300170j.803.jpg@RY2@

Prof. Ludwik Florek

kierownik Katedry Prawa Pracy UW