Fikcyjna dobrowolność udziału w PPK. I dodatkowo pracownik bez wpływu na umowę

Propozycje do poprawki

W najbliższych dniach upływa termin wyznaczony partnerom społecznym na zaopiniowanie projektu ustawy o pracowniczych planach kapitałowych (PPK). Długo wyczekiwany dokument został oficjalnie przedstawiony w zeszłym miesiącu na konferencji prasowej z udziałem pilotujących projekt Ministerstwa Finansów, Ministerstwa Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej oraz Polskiego Funduszu Rozwoju. PPK mają stanowić zupełnie nowy - w założeniu powszechny i obligatoryjny - system oszczędzania na emeryturę, który według intencji projektodawców ma objąć prawie wszystkie podmioty zatrudniające oraz 8,6 mln osób zarobkujących.

!PPK mają stanowić zupełnie nowy - w założeniu powszechny i obligatoryjny - system oszczędzania na emeryturę, który według intencji projektodawców ma objąć prawie wszystkie podmioty zatrudniające oraz 8,6 milionów osób zarobkujących.

O ile sama idea mobilizowania społeczeństwa do oszczędzania na emeryturę jest jak najbardziej słuszna i nikt rozsądny nie powinien jej kwestionować, o tyle sam system musi być naprawdę dobrze przemyślany, przygotowany i wdrożony. Obowiązki podmiotów zatrudniających - którymi naszpikowany jest projekt ustawy - muszą być uregulowane w sposób klarowny i łatwo przyswajalny. Tym bardziej że ustawa ma objąć także mikroprzedsiębiorców, a więc grupę najbardziej wrażliwą na zmiany otoczenia prawnego oraz związane z tym trudności i koszty. Ustawodawca powinien więc zadbać o przyzwoity poziom legislacyjny dokumentu.

Niestety wszystko wskazuje na to, że przed projektodawcami jest jeszcze sporo pracy, ponieważ już po pobieżnej lekturze pierwszej wersji dokumentu (opatrzonej datą 8 lutego 2018 r.) można odnieść wrażenie, jakby prace nad nim trwały nie długie miesiące, ale najwyżej tygodnie. Skąd taki wniosek? Otóż z uwagi na liczne luki i wady projektu. Poniżej przedstawiamy 10 najistotniejszych problemów, jakie wyłaniają się na gruncie projektowanej regulacji.

PROBLEM 1. KTO MA ZAWIERAĆ I ROZWIĄZYWAĆ UMOWY

Poza przepisami samej ustawy o PPK każdy pojedynczy pracowniczy plan kapitałowy, jaki powstanie na jej podstawie, będzie konstrukcyjnie opierał się na dwojakiego rodzaju umowach:

● umowie o zarządzanie PPK,

● umowach o prowadzenie PPK.

Art. 7 projektu ustawy o PPK:

1. Podmiot zatrudniający zawiera umowę o zarządzanie PPK, jeżeli zatrudnia co najmniej jedną osobę zatrudnioną, w imieniu której, zgodnie z przepisami rozdziału 3, jest obowiązany zawrzeć umowę o prowadzenie PPK.

2. Umowa o zarządzanie PPK jest zawierana z instytucją finansową w formie pisemnej lub w formie elektronicznej pozwalającej na utrwalenie jej treści na trwałym nośniku.

Umowa ta ma być zawierana pomiędzy pracodawcą (a ściślej rzecz ujmując - podmiotem zatrudniającym) oraz instytucją finansową, którą można nazwać operatorem planu. Według obecnego projektu ustawy operatorami planów mają być tylko towarzystwa funduszy inwestycyjnych (TFI), aczkolwiek już sygnalizowane są postulaty dopuszczenia do operowania planami także towarzystw emerytalnych i ubezpieczycieli. Umowa o zarządzenie PPK ma regulować zasady funkcjonowania planu u danego pracodawcy, w związku z czym będzie ona determinowała warunki uczestnictwa w planie każdego uczestnika (osoby zatrudnionej). Zawarcie umowy o zarządzanie PPK będzie równoznaczne z "założeniem" planu u danego pracodawcy. U każdego podmiotu zatrudniającego będzie mógł funkcjonować tylko jeden plan, w związku z czym jeden pracodawca będzie stroną tylko jednej umowy o zarządzanie PPK.

Ponadto podmiot zatrudniający będzie mógł zmienić operatora planu poprzez wypowiedzenie dotychczasowej umowy o zarządzanie PPK i zawarcie nowej z innym TFI. Należy się jednak spodziewać, że o ile współpraca i wyniki inwestycyjne danego TFI będą na dostatecznym poziomie, to w praktyce przypadki zmiany operatorów powinny należeć do rzadkości.

Drugim etapem uruchomienia planu po jego założeniu (zawarciu umowy o zarządzenie PPK) będzie zawarcie umów o prowadzenie PPK. Projekt ustawy o PPK przewiduje w tym zakresie specyficzne rozwiązanie.

Art. 14 projektu ustawy o PPK:

1. Podmiot zatrudniający zawiera w imieniu i na rzecz osoby zatrudnionej w podmiocie zatrudniającym umowę o prowadzenie PPK.

2. Umowa o prowadzenie PPK jest zawierana z instytucją finansową, z którą podmiot zatrudniający zawarł umowę o zarządzanie PPK.

Zgodnie z powyższym przepisem umowy o prowadzenie PPK mają być zawierane z operatorem planu przez podmiot zatrudniający w imieniu i na rzecz osób u niego zatrudnionych. Do dokonania tej czynności pracodawca nie będzie potrzebował od pracownika pełnomocnictwa. Jego umocowanie będzie wynikało wprost z ustawy o PPK - a zatem będzie występował w roli przedstawiciela ustawowego. Projekt nie reguluje tego, czy umowę o prowadzenie PPK będzie mogła skutecznie zawrzeć z TFI bezpośrednio osoba zatrudniona (tzn. bez pośrednictwa podmiotu zatrudniającego). Wydaje się, że nie, bo przepisy na ten temat milczą. Nawet jeżeli pracodawca nie zawrze umowy o prowadzenie PPK w wymaganym terminie, to zgodnie z art. 17 projektu ustawy stosunek umowny powstanie z mocy prawa. Tym sposobem będziemy mieli do czynienia z niespotykaną dotąd w naszym systemie prawnym konstrukcją, w której osoba zatrudniona będzie ustawowo zmuszona do bycia stroną umowy, nie mając możliwości ani jej samodzielnego zawarcia, ani decydowania o jej warunkach. Wydaje się to sprzeczne z podstawową zasadą prawa kontraktowego, jaką jest autonomia woli stron.

Projekt ustawy milczy także na temat tego, kto będzie umocowany do dokonywania ewentualnych zmian umowy o prowadzenie PPK. Można argumentować, że skoro umowę tę zawrzeć może jedynie podmiot zatrudniający, to także on będzie kompetentny do jej modyfikacji. Jednakże w braku wyraźnego przepisu regulującego tę kwestię trudno będzie odmówić prawa do zmiany umowy samemu uczestnikowi będącemu jej stroną.

WAŻNE

Nawet jeżeli pracodawca nie zawrze umowy o prowadzenie PPK w wymaganym terminie, to stosunek umowny powstanie z mocy prawa. Tym sposobem będziemy mieli do czynienia z niespotykaną dotąd w naszym systemie prawnym konstrukcją, w której osoba zatrudniona będzie ustawowo zmuszona do bycia stroną umowy, nie mając możliwości ani jej samodzielnego zawarcia, ani decydowania o jej warunkach. Wydaje się to sprzeczne z podstawową zasadą prawa kontraktowego, jaką jest autonomia woli strony.

W przypadku umowy o prowadzenie PPK zwróćmy uwagę, że w świetle projektu ustawy raz zawarta umowa jest zasadniczo nierozwiązywalna. O ile art. 10 projektu, regulujący minimalną treść umowy o zarządzanie PPK, wymaga, aby dokument ten określał warunki i okres wypowiedzenia, o tyle brak jest analogicznego postanowienia w art. 20, wskazującym minimalną treść umowy o prowadzenie PPK. Jest to zapewne uzasadnione tym, że dana osoba może w tym samym czasie być stroną więcej niż jednej umowy o prowadzenie PPK (art. 18 projektu ustawy). Sytuacja taka wystąpi wówczas, gdy po zmianie podmiotu zatrudniającego osoba zatrudniona skorzysta z możliwości przewidzianej w art. 19 ust. 3 projektu ustawy i zadecyduje o niezamykaniu planu, w którym dotychczas uczestniczyła u poprzedniego pracodawcy. Powodem decyzji może być np. to, że wyniki TFI prowadzącego plan u dotychczasowego pracodawcy są lepsze niż operatora planu u pracodawcy nowego. Zatrudniony może być także zainteresowany dywersyfikacją oszczędności poprzez ulokowanie ich w funduszach różnych TFI. Jeżeli osoba zatrudniona, mimo zmiany pracodawcy, zadecyduje o utrzymaniu dotychczasowego planu, wówczas konsekwentnie musi być utrzymana także umowa o jego prowadzenie. Wydaje się jednak, że warto byłoby wyraźnie uregulować w ustawie, że umowa o prowadzenie PPK ulega rozwiązaniu w przypadku rozporządzenia wszystkimi środkami zgromadzonymi w planie w drodze wypłaty, wypłaty transferowej (tj. wypłaty oszczędności z PPK do innych programów oszczędzania typu PPE czy IKE, np. w związku ze zmianą podmiotu zatrudniającego) lub zwrotu. W takich przypadkach dalsze utrzymywanie w obiegu umowy o prowadzenie PPK wydaje się niepotrzebne.

PROBLEM 2. KŁOPOTLIWE TERMINY USTAWOWE

Istotne wątpliwości budzi także określenie terminów, w których - przy wejściu ustawy w życie - podmiot zatrudniający będzie zobowiązany zawrzeć umowę o zarządzanie oraz umowy o prowadzenie PPK.

Z projektu ustawy wynika, że podmiot zatrudniający powinien zawrzeć umowę o zarządzanie PPK w okresie 90 dni od daty objęcia go zastosowaniem ustawy, a następnie w terminie kolejnych 7 dni powinien zawrzeć umowy o prowadzenie PPK dla osób pozostających u niego w zatrudnieniu według stanu na dzień objęcia go z zastosowaniem ustawy. Projektodawca zdaje się jednak zupełnie nie dostrzegać, że zawarcie umowy o zarządzanie PPK - w świetle art. 8 ust. 5 projektu ustawy - może przesunąć się w czasie do 120 dni lub nawet dłużej od daty objęcia podmiotu zatrudniającego zastosowaniem ustawy

@RY1@i02/2018/054/i02.2018.054.18300020a.801.jpg@RY2@

Bałagan z terminami

Ponadto nie wiadomo, jak - w przypadku opisanym w powyższej infografice - miałaby zadziałać konstrukcja przewidziana w art. 17 projektu ustawy (nawiązanie umowy o prowadzenie PPK z mocy prawa). Na jakich bowiem warunkach miałaby zostać nawiązana umowa o prowadzenie PPK, skoro uprzednio nie zawarto umowy o zarządzanie PPK? W wyjaśnieniu powyższych wątpliwości nie pomagają przepisy przejściowe. Artykuł 115 ust. 2 i 3 projektu zawiera "zapętlone" odesłania, które dodatkowo utrudniają ustalenie terminu do zawarcia "pierwszych" umów o prowadzenie PPK (tzn. tych, które będą zawierane dla osób będących w zatrudnieniu na dzień objęcia podmiotu zatrudniającego zastosowaniem ustawy).

W kontekście powyższego należy zatem postulować, aby termin do zawarcia "pierwszych" umów o prowadzenie PPK biegł od daty powstania stosunku prawnego, wynikającego z umowy o zarządzanie PPK, a nie od daty objęcia podmiotu zatrudniającego zastosowaniem ustawy.

PROBLEM 3. OD PRACODAWCÓW WYMAGANA PAMIĘĆ ABSOLUTNA

Gdyby przepisy upublicznionego projektu ustawy o PPK zostały przyjęte w aktualnej wersji, to przy zatrudnianiu każdej nowej osoby może zachodzić konieczność weryfikacji, czy była ona kiedykolwiek - choćby okazjonalnie lub krótkotrwale - zatrudniona w danej firmie.

Zgodnie bowiem z art. 16 ust. 1-2 projektu ustawy umowa o prowadzenie PPK, o czym już wspominałem, powinna zostać zawarta w terminie 7 dni po upływie okresu 90 dni od dnia zatrudnienia danej osoby. Przy czym do tego okresu mają być wliczane nie tylko okresy zatrudnienia w danym podmiocie, ale także w podmiotach należących do tej samej grupy kapitałowej oraz u ich poprzedników prawnych.

Problem w tym, że projekt nie wyznacza żadnego okresu, w ramach którego weryfikowane byłoby, czy w ogóle (a jeżeli tak - to jak długo) nowo zatrudniana osoba była wcześniej zatrudniona w danej firmie.

Dla zatrudniających będzie to oznaczać dodatkowy, kosztowny wysiłek związany z ustalaniem całej historii zatrudnienia poszczególnych osób, ewidencjonowaniem okresów zatrudnienia w firmie oraz każdorazowym weryfikowaniem, czy ponowne zaangażowanie danej osoby - nawet po wielu latach - nie będzie skutkowało koniecznością zawarcia dla niej umowy o prowadzenie PPK i odprowadzania składek. Należałoby więc oczekiwać, że 90-dniowy okres zatrudnienia będzie badany tylko w ograniczonym okresie, np. 12 miesięcy poprzedzających pierwszy dzień zatrudnienia (rozwiązanie takie zostało przewidziane w art. 15 ust. 3).

W powyższym zakresie projekt wymaga więc korekty. W przeciwnym razie obowiązki związane z ewidencją i monitorowaniem historii zatrudniania mogą generować nakłady i koszty niewspółmierne do zakładanego efektu.

PROBLEM 4. "DOBROWOLNOŚĆ", CZYLI REZYGNACJA DOPIERO PO PIERWSZEJ SKŁADCE

PPK jest przedstawiane jako system dobrowolny. Jednakże dobrowolność jest przez projektodawców rozumiana dość swoiście. Swoboda nie będzie bowiem polegała na tym, że w programie oszczędzania będzie uczestniczył tylko ten, kto chce. W systemie ma uczestniczyć domyślnie każda osoba zatrudniona w podmiocie objętym zastosowaniem ustawy. Dobrowolność ma zatem sprowadzać się jedynie do opcji rezygnacji.

Mechanizm rezygnacji z PPK jest uregulowany w art. 23 projektu ustawy. Na gruncie tego przepisu warto zwrócić uwagę, że:

● rezygnacja może być złożona przez uczestnika, a więc przez osobę, w imieniu i na rzecz której została już zawarta umowa o prowadzenie PPK (zob. definicja uczestnika w art. 2 pkt 28) projektu ustawy),

● rezygnacja może dotyczyć jedynie odprowadzania składek do PPK, a nie samego uczestnictwa w systemie, które powstanie już z chwilą zawarcia umowy o prowadzenie PPK.

Zatem nawet złożenie rezygnacji przez wszystkie osoby zatrudnione w danym podmiocie nie zdejmie z niego obowiązku zawarcia umów o prowadzenie PPK w imieniu i na rzecz osób zatrudnionych - w tym także tych osób, które złożą oświadczenia o rezygnacji. Potwierdza to zdanie drugie art. 23 ust. 2 projektu ustawy, zgodnie z którym rezygnacja z odprowadzania składek nie wymaga zmiany umowy o prowadzenie PPK. Sformułowanie to wyraźnie wskazuje, że rezygnacja nie ma wpływu na tę umowę, która i tak będzie musiała być zawarta w stosunku do osoby rezygnującej.

Zasadniczy problem, który wyłania się na gruncie art. 23 projektu ustawy, jest taki, że skoro rezygnację może złożyć dopiero uczestnik oraz skoro może ona dotyczyć jedynie odprowadzania składek, to oznacza, że będzie można ją złożyć nie wcześniej niż po zawarciu umowy o prowadzenie PPK. Jeżeli dodamy do tego, że zgodnie z projektowanym art. 23 ust. 4 rezygnacja zwolni podmiot zatrudniający z obowiązku odprowadzania składek za uczestnika, ale dopiero począwszy od miesiąca następującego po miesiącu złożenia rezygnacji, to w efekcie dojdziemy do wniosku, że mimo rezygnacji podmiot zatrudniający będzie musiał odprowadzić za rezygnującego uczestnika co najmniej jedną składkę na PPK. Co więcej, sytuacja ta będzie powtarzać się cyklicznie, co dwa lata, przy okazji ponawiania rezygnacji.

Trudno powiedzieć, czy jest to świadome posunięcie, czy wynik niedopatrzenia projektodawców. Uzasadnienie projektu nie zawiera w tym zakresie wyjaśnienia. Nie wykluczone, że jest to zabieg celowy, mający zapewnić wpływ do systemu chociażby jednej składki od każdej osoby zatrudnionej raz na dwa lata. Jeżeli przyjmiemy założenie projektodawców, że system obejmie 75 proc. osób zatrudnionych - czyli 8,6 mln osób - oraz biorąc pod uwagę przeciętne miesięczne wynagrodzenie w sektorze przedsiębiorstw, które w styczniu 2018 r. wyniosło 4588,58 zł, zobaczymy, że sprawa rozbija się o niemałą kwotę - bo aż 1,4 mld zł co dwa lata.

Należy jednak postulować, aby osoby zatrudnione, które od samego początku zdecydowałyby się na rezygnację z uczestnictwa w PPK, mogły to skutecznie uczynić bez konieczności odprowadzania składek w jakimkolwiek zakresie. Wydaje się, że tylko w takim przypadku system będzie można faktycznie nazwać dobrowolnym.

PROBLEM 5. NIEZGODNOŚĆ ZAKAZÓW Z SANKCJAMI

Artykuł 40 projektu przewiduje też określone zakazy, mające w założeniu przeciwdziałać patologiom, jakie swego czasu dotknęły działalność akwizycyjną na rzecz otwartych funduszy emerytalnych (OFE).

Art. 40 projektu ustawy o PPK:

1. Zakazuje się wynagradzania podmiotu prowadzącego działalność akwizycyjną na rzecz instytucji finansowej, polegającą na nakłanianiu jakiegokolwiek podmiotu zatrudniającego, aby rozwiązał umowę o zarządzanie PPK, której jest stroną, i zawarł taką umowę z instytucją finansową, na rzecz której działa ten podmiot.

2. Zakazuje się oferowania jakichkolwiek dodatkowych korzyści materialnych z tytułu zawarcia lub niewypowiedzenia umowy o zarządzanie PPK.

Powyższy przepis nawiązuje do art. 92 ustawy o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych w brzmieniu obowiązującym od 2012 r. Ten ostatni zakazuje w ogóle prowadzenia na rzecz OFE działalności akwizycyjnej, która miałaby na celu skłonienie danej osoby do przystąpienia lub pozostawania członkiem OFE. Z kolei art. 40 ust. 1 projektowanej ustawy o PPK nie zakazuje działalności akwizycyjnej do PPK jako takiej. Zabrania jedynie wynagradzania za działalność akwizycyjną i to wyraźnie za działalność o charakterze wtórnym, to znaczy taką, która zmierzałaby do nakłonienia podmiotu zatrudniającego do zmiany TFI (operatora planu). Na podstawie samego tylko ust. 1 art. 40 projektu ustawy o PPK za dopuszczalną można uznać akwizycję pierwotną oraz wynagradzanie takiej akwizycji. Innymi słowy, operator (TFI) mógłby wynagrodzić swojego akwizytora za to, że ten pozyskał pracodawcę niezwiązanego jeszcze umową o zarządzanie PPK z jakimkolwiek TFI oraz doprowadził do zawarcia z nim takiej umowy. Prawidłowość tej interpretacji potwierdza odpowiedni fragment uzasadnienia projektu ustawy, w którym zaznaczono, że celem omawianego zakazu jest: "wyeliminowanie praktyk, które mogłyby wpłynąć na decyzję podmiotu zatrudniającego w zakresie rozwiązania umowy o zarządzanie PPK i zawarcia takiej umowy z inną instytucją finansową w oparciu o czynniki inne, niż ocena korzystności oferty dla uczestników PPK spośród dostępnych na rynku". Z przytoczonego fragmentu uzasadnienia wynika, że zakaz dotyczy tylko akwizycji wtórnej, nie pierwotnej.

W tym kontekście nie za bardzo wiadomo, jak należy rozumieć ust. 2 omawianego art. 40, który bardzo szeroko zakazuje oferowania jakichkolwiek dodatkowych korzyści materialnych z tytułu zawarcia lub niewypowiedzenia umowy o zarządzanie PPK. Nie powinno budzić wątpliwości, że przepis ten zabrania oferowania korzyści samemu podmiotowi zatrudniającemu lub osobom działającym w jego imieniu. Można jednak argumentować, że zakaz przewidziany w tym przepisie obejmuje także oferowanie dodatkowych korzyści z tytułu akwizycji, także pierwotnej, czyli takiej, której wynagradzanie wydawałoby się dopuszczalne w świetle ust. 1. Taka interpretacja wydaje się jednak nieracjonalna, ponieważ oznaczałaby, że każda sytuacja podpadająca pod zakaz przewidziany w ust. 1 byłaby jednocześnie objęta zakazem określonym w ust. 2. Trudno przyjąć, aby racjonalny ustawodawca dwoma odrębnymi zakazami zmierzał do zakazania tej samej kategorii zachowań.

Istotnych wątpliwości co do powyższych wniosków nabierzemy jednak po lekturze art. 98 projektu ustawy oraz uzasadnienia tego przepisu. Jest to przepis karny, który ma penalizować naruszenia zakazów ustanowione w omawianym art. 40.

Art. 98 ustawy o PPK:

1. Kto wbrew zakazowi przewidzianemu w art. 40 ust. 1 wypłaca wynagrodzenie podmiotowi prowadzącemu działalność akwizycyjną na rzecz instytucji finansowej za nakłanianie jakiegokolwiek podmiotu zatrudniającego, aby zawarł z tą instytucją finansową umowę o zarządzanie PPK, podlega grzywnie do 1 000 000 zł.

2. Tej samej karze podlega, kto, wbrew zakazowi przewidzianemu w art. 40 ust. 2, oferuje dodatkowe korzyści materialne z tytułu zawarcia lub niewypowiedzenia umowy o zarządzanie PPK.

Brzmienie art. 98 ust. 1 - wbrew opisanym wyżej wnioskom wynikającym z art. 40 ust. 1 - sugeruje, że sankcją objęta jest także akwizycja pierwotna. Przepis karny wyraźnie penalizuje bowiem nakłanianie podmiotu zatrudniającego do zawarcia z instytucją finansową umowy o zarządzanie PPK bez zastrzegania, że chodzi o sytuację jednoczesnego rozwiązania dotychczasowej umowy o zarządzanie PPK. W uzasadnieniu projektu znajdziemy stwierdzenie potwierdzające ten dysonans. We fragmencie uzasadniającym proponowany art. 98 ust. 1 projektodawcy wyjaśniają, że przepis ten ma sankcjonować także podejmowanie czynności skutkujących wzrostem aktywów zarządzanych przez instytucję finansową, na rzecz której działają. To ostatnie sformułowanie wyraźnie sugeruje, jakoby zabroniona była zarówno akwizycja pierwotna, jak i wtórna - obie bowiem niewątpliwie prowadzą do wzrostu aktywów operatora.

Należy stanowczo postulować do projektodawców o precyzyjne określenie, w jakim zakresie i na jakich zasadach działalność akwizycyjna w zakresie PPK będzie dopuszczalna. Zakazy i sankcje przewidziane w ustawie muszą być klarowne i jednoznaczne.

@RY1@i02/2018/054/i02.2018.054.18300020a.802(c).jpg@RY2@

Jak będzie funkcjonował nowy system

PROBLEM 6. CZY NALEŻY KARAĆ ZA NARUSZENIE, GDY BRAK NEGATYWNYCH SKUTKÓW?

Projekt ustawy o PPK zakłada wprowadzenie generalnego przepisu karnego penalizującego niedopełnienie przez podmiot zatrudniający obowiązków wynikających z ustawy.

Art. 96 projektu ustawy o PPK:

1. Kto, jako podmiot zatrudniający albo osoba obowiązana do działania w imieniu podmiotu zatrudniającego:

1) nie dopełnia obowiązku zawarcia umowy o zarządzanie PPK w przewidzianym przepisami terminie,

2) wbrew przepisom ustawy nie dopełnia obowiązku zawarcia w imieniu i na rzecz osoby zatrudnionej umowy o prowadzenie PPK w przewidzianym terminie,

3) nie dopełnia obowiązku odprowadzania składek w przewidzianym przepisami terminie,

4) nie zgłasza wymaganych ustawą danych lub zgłasza nieprawdziwe dane albo udziela w tych sprawach nieprawdziwych wyjaśnień lub odmawia ich udzielenia,

5) nie prowadzi dokumentacji związanej z obliczaniem składek oraz z wypłatą świadczeń z ubezpieczeń społecznych,

6) nie dopełnia obowiązku przesyłania przewidzianych ustawą informacji zbiorczych lub rocznych w przewidzianym terminie

- podlega karze grzywny od 1000 zł do 30 000 zł.

Regulacja ta ma penalizować m.in. niedopełnienie przez podmiot zatrudniający obowiązku zawarcia umowy o zarządzanie PPK oraz umów o prowadzenie PPK w terminach określonych ustawą.

Zwróćmy jednak uwagę, że inne przepisy projektu ustawy radzą już sobie z takimi przypadkami. I tak zgodnie z art. 8 ust. 6 i art. 17 w razie niezawarcia przez podmiot zatrudniający wymaganej umowy w wyznaczonym terminie zadziałać ma fikcja prawna zawarcia takiej umowy na "domyślnych" warunkach, wynikających z ustawy oraz oferty wyznaczonej instytucji finansowej. Jeżeli zatem pracodawca nie zawrze np. umowy o zarządzanie PPK w określonym terminie, to z dniem następującym po jego upływie i tak przymusowo, z mocy prawa, zostanie stroną takiej umowy. Skoro sama ustawa przewiduje mechanizm przeciwdziałający negatywnym skutkom niedbalstwa lub zwłoki pracodawcy, to czy jest sens dodatkowo angażować w to prawo wykroczeniowe? Wydaje się to zbyt daleko idącą dolegliwością.

PROBLEM 7. DEFINICJA OSÓB ZATRUDNIONYCH

Ustawa ma mieć zastosowanie do szerszej kategorii osób zatrudnionych, nie tylko do pracowników (aczkolwiek w niniejszej publikacji ze względów redakcyjnych zwrotami "osoba zatrudniona" i "pracownik" oraz "podmiot zatrudniający" i "pracodawca" świadomie posługujemy się zamiennie).

Zgodnie z art. 2 pkt 16 projektu ustawy o PPK przez osoby zatrudnione należy rozumieć:

● pracowników,

● osoby wykonujące pracę nakładczą,

● członków rolniczych spółdzielni produkcyjnych i spółdzielni kółek rolniczych,

● osoby fizyczne wykonujące pracę na podstawie umowy agencyjnej lub umowy-zlecenia albo innej umowy o świadczenie usług, do której zgodnie z art. 750 kodeksu cywilnego stosuje się przepisy dotyczące zlecenia,

● członków rad nadzorczych wynagradzanych z tytułu pełnienia tych funkcji.

Powyższy katalog pochodzi wprost z art. 6 ust. 1 ustawy z 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1778 ze zm.; dalej jako: ustawa systemowa), który określa podmioty podlegające obowiązkowo ubezpieczeniom emerytalnemu i rentowym. Pozostawiając na marginesie pracowników (do której to kategorii nie ma większych wątpliwości), a także nakładców oraz członków rolniczych spółdzielni produkcyjnych i spółdzielni kółek rolniczych (które to kategorie mają znaczenie marginalne), ustawa ma objąć również osoby fizyczne wykonujące pracę na podstawie umowy agencyjnej lub umowy-zlecenia albo innej umowy o świadczenie usług, do której zgodnie z art. 750 kodeksu cywilnego stosuje się przepisy dotyczące zlecenia. Sformułowanie to wywołuje spore wątpliwości, na które zwracano już uwagę w kontekście art. 6 ust. 1 ustawy systemowej. Wątpliwości te - przy okazji ustawy o PPK - można byłoby wyeliminować zamiast je kopiować.

Po pierwsze, mylnie sugeruje się, jakoby strona umowy agencyjnej, zlecenia lub o świadczenie usług wykonywała pracę. Praca wydaje się być pojęciem zarezerwowanym dla stosunku pracy uregulowanego w kodeksie pracy. Legislacyjnie poprawniejsze byłoby sformułowanie definiujące osobę zatrudnioną jako osobę, która jako agent lub zleceniobiorca po prostu wykonuje określoną umowę: agencyjną, zlecenia lub o świadczenie usług.

Po drugie, wątpliwości budzi pojęcie "osoby fizycznej wykonującej pracę na podstawie umowy agencyjnej". Zgodnie bowiem z art. 758 par. 1 kodeksu cywilnego, który definiuje umowę agencyjną, istotną cechą takiej umowy jest to, że przyjmujący zlecenie (agent) występuje jako przedsiębiorca.

Art. 758 par. 1 kodeksu cywilnego:

Przez umowę agencyjną przyjmujący zlecenie (agent) zobowiązuje się, w zakresie działalności swego przedsiębiorstwa, do stałego pośredniczenia, za wynagrodzeniem, przy zawieraniu z klientami umów na rzecz dającego zlecenie przedsiębiorcy albo do zawierania ich w jego imieniu.

Zatem w praktyce umowę agencyjną może realizować jedynie taka osoba fizyczna, która jest jednocześnie przedsiębiorcą, tj. prowadzi pozarolniczą działalność gospodarczą. Tymczasem PPK nie ma dotyczyć jednoosobowych przedsiębiorców, którzy nie zatrudniają pracowników. Takie osoby nie są objęte ani definicją podmiotu zatrudniającego, ani definicją osoby zatrudnionej. W konsekwencji kategoria "osób fizycznych wykonujących pracę na podstawie umowy agencyjnej" w praktyce pozostanie zbiorem pustym.

PROBLEM 8. FORMA I OBIEG DOKUMENTÓW DOTYCZĄCYCH PPK

Projektowany art. 4 ust. 1 ustawy o PPK ma określać, w jakiej formie oraz komu pracownik będzie - co do zasady - składał oświadczenia woli w sprawach dotyczących PPK. Uzasadnienie projektu ustawy nie zawiera motywów powyższej regulacji. Można przyjąć, że zamierzeniem projektodawców jest zapewnienie osobie zatrudnionej elastyczności.

Art. 4 projektu ustawy o PPK:

1. W sprawach dotyczących PPK uczestnik składa oświadczenia woli na trwałym nośniku lub na piśmie bezpośrednio wybranej instytucji finansowej lub za pośrednictwem podmiotu zatrudniającego, z zastrzeżeniem art. 39.

Oświadczenia woli, jakie mogą być składane przez osobę zatrudnioną w związku z PPK, to na przykład:

● deklaracja o rezygnacji z odprowadzania składek (art. 23 ust. 2),

● wniosek osoby, która ukończyła 55 lat, o zawarcie umowy o prowadzenie PPK (art. 15 ust. 2),

● deklaracja o wysokości składki dodatkowej finansowanej przez uczestnika (art. 26 ust. 3),

● wniosek o konwersję jednostek funduszu (art. 39 ust. 1).

Omawiany przepis nie wydaje się skomplikowany, jednak i tak wynika z niego co najmniej kilka praktycznych wątpliwości.

Po pierwsze, nie za bardzo wiadomo, jaki jest cel dopisku "z zastrzeżeniem art. 39", który sugeruje, że art. 39 zawiera odmienną regulację od ogólnej zasady wyrażanej w art. 4 ust. 1. Jeżeli jednak przeczytamy uważnie art. 39, to zobaczymy, że przepis ten nie wprowadza żadnego wyjątku, a wręcz potwierdza zasadę wynikającą z omawianego przepisu.

Po drugie, sformułowanie o składaniu oświadczeń "wybranej instytucji finansowej lub za pośrednictwem podmiotu zatrudniającego" sugeruje, że zasadniczo adresatem wszystkich oświadczeń woli pracownika związanych z PPK będzie instytucja finansowa, a rola podmiotu zatrudniającego będzie sprowadzała się do pośrednictwa. Dogodniejszą - chociażby od strony logistycznej - formułą składania oświadczeń będzie zapewne składanie ich pracodawcy. Problem pojawi się wówczas, gdy w oparciu o analizowany przepis osoba zatrudniona zacznie składać oświadczenia bezpośrednio do instytucji finansowej, mimo że naturalnym adresatem oświadczenia powinien być w pierwszym rzędzie pracodawca. Być może należałoby generalnie zobowiązać instytucje finansowe i podmioty zatrudniające do niezwłocznego wymieniania się oświadczeniami otrzymywanymi od uczestników? Kwestia obowiązków i odpowiedzialności związanej z wymianą dokumentacji będzie także z pewnością przedmiotem regulacji umów o zarządzanie PPK.

Po trzecie, analizowany przepis wyraźnie dotyczy jedynie oświadczeń woli, a więc oświadczeń zmierzających do wywołania określonego skutku prawnego w ramach PPK. Przepis nie dotyczy oświadczeń wiedzy, czyli oświadczeń polegających jedynie na potwierdzeniu określonego stanu rzeczy - przykładowo: informacji o zmianie danych identyfikujących uczestnika (art. 4 ust. 2) czy oświadczenia uczestnika dla nowego podmiotu zatrudniającego o umowach o prowadzenie PPK wiążących tego uczestnika (art. 19 ust. 1). Należałoby zatem przyjąć, że tego rodzaju oświadczenia nie są regulowane omawianym przepisem, w związku z czym mogą być składane w dowolnej formie.

PROBLEM 9. BRAK PROCEDURY WYPŁATY ŚRODKÓW W RAZIE POWAŻNEGO ZACHOROWANIA

Kolejne problemy mogą wynikać z bardzo lakonicznych przepisów przewidujących wypłatę części środków zgromadzonych w PPK w razie poważnego zachorowania uczestnika bądź jego współmałżonka lub dziecka.

O ile sama idea pozostawienia osobom oszczędzającym w PPK możliwości skorzystania przynajmniej z części zgromadzonych środków w trudnej sytuacji życiowej jest słuszna, o tyle przepisy dotyczące tego uprawnienia zdecydowanie wymagają rozwinięcia. Projekt ustawy nie precyzuje bowiem, w jakim trybie i przez kogo powinno być stwierdzone poważne zachorowanie. W tym zakresie projektodawcy odwołali się wyłącznie do zaświadczenia lekarskiego, nie precyzując ani trybu jego wydawania, ani choćby wzoru takiego zaświadczenia, co może stanowić poważną przeszkodę w sprawnym funkcjonowaniu tego rozwiązania, a nawet stwarzać pole do nadużyć.

Kolejną kwestią jest nieprecyzyjne określenie wymogów, którym powinien odpowiadać wniosek o wypłatę środków w związku z poważnym zachorowaniem. W art. 91 ust. 3 projektu ustawy przewiduje się, że uczestnik żądający wypłaty części środków zgromadzonych w PPK powinien dołączyć do wniosku zaświadczenie lekarza o wystąpieniu poważnego zachorowania u uczestnika. Regulacja ta zdaje się nie dostrzegać, że podstawą wypłaty może być także zachorowanie jego małżonka lub dziecka.

PROBLEM 10. CZY POŚPIECH Z UTWORZENIEM PPE JEST WSKAZANY?

Tu wracamy do korzeni, a dokładnie do dyskusji o tworzeniu pracowniczych programów emerytalnych (PPE). Właściwie bowiem od pierwszej zapowiedzi wprowadzenia PPK zastanawiano się, co stanie się z już funkcjonującymi PPE. Jaka będzie relacja obu produktów? Czy PPE zostaną zachowane, czy może zniesione lub przekształcone w PPK?

W połowie 2017 r. spekulowano, że projekt ustawy o PPK (wówczas jeszcze niejawny) będzie przewidywał zwolnienie z obowiązku zakładania i prowadzenia PPK dla tych podmiotów, które prowadzą PPE i odprowadzają w jego ramach składki w wysokości co najmniej odpowiadającej minimalnym składkom wymaganym w PPK (tj. 3,5 proc. wynagrodzenia). Zwolnienie miało jednak przysługiwać pod warunkiem funkcjonowania PPE w danym podmiocie przez okres co najmniej 6 miesięcy przed datą wejścia w życie ustawy o PPK. Spekulacje te niejednego pracodawcę skłoniły zapewne do założenia PPE lub co najmniej do rozważenia takiej opcji. Wskazuje na to wyraźny wzrost liczby wniosków o rejestrację PPE w 2017 r. (77) w stosunku do roku 2016 (23).

Zgodnie z pierwszym projektem ustawy o PPK (art. 13 ust. 1 pkt 1) przepisów ustawy nie stosuje się do podmiotu zatrudniającego, który prowadzi PPE i odprowadza składki podstawowe do PPE w wysokości co najmniej 3,5 proc. wynagrodzenia. Przy czym do skorzystania z tego wyłączenia nie jest wymagane, aby PPE miało określony "staż". Na gruncie tej regulacji dostrzegamy jednak co najmniej kilka problemów.

Po pierwsze, projekt nie precyzuje, na jaki moment należy ustalać, czy podmiot prowadzi PPE o wymaganych parametrach. Stosowny fragment uzasadnienia projektu sugeruje, jakoby warunkiem miało być posiadanie wymaganego PPE w dniu wejścia w życie ustawy. Na tej podstawie można by twierdzić, że kto nie będzie miał założonego odpowiedniego PPE w dacie rozpoczęcia jej obowiązywania, ten bezpowrotnie straci możliwość skorzystania z omawianego wyłączenia. Wniosek taki byłby jednak zbyt daleko idący. Uzasadnienie projektu ustawy jest generalnie w wielu miejscach nieprecyzyjne i odbiega od brzmienia proponowanych przepisów, w związku z czym nie może ono tej kwestii przesądzać. Skoro ustawa nie określa momentu, na który ocenia się spełnienie warunku legitymowania się uruchomionym PPE, to należy przyjąć, że warunek ten może zostać spełniony w każdym czasie po wejściu ustawy w życie - w tym także już po objęciu danego podmiotu obowiązkiem utworzenia PPK.

W tym ostatnim przypadku pojawia się drugi problem. Mianowicie: co stanie się z PPK, gdy pracodawca - po jego uruchomieniu i prowadzeniu przez pewien okres czasu - zdecydowałby się na założenie PPE, które wyłączy go spod ustawy o PPK? Nie znajdziemy w projekcie ustawy przepisów, które regulowałyby tę kwestię. Jeżeli regulacja ta weszłaby w życie w aktualnym kształcie, to wydaje się, że uruchomienie PPE - w sytuacji, w której podmiot zatrudniający prowadzi już PPK - nie będzie skutkowało likwidacją lub innego rodzaju zamknięciem PPK w zakresie oszczędności, które zostały w nim zgromadzone przed uruchomieniem PPE (będącym przesłanką zwolnienia spod obowiązku stosowania ustawy o PPK). Pozostaną w mocy umowa o zarządzanie PPK oraz umowy o prowadzenie PPK dla osób, które zostały uczestnikami planu przed spełnieniem warunku wyłączającego zastosowanie ustawy. Oszczędności zgromadzone w PPK będą też nadal w zarządzie TFI obsługującego plan i w przyszłości będą mogły być przedmiotem np. wypłaty transferowej. Można to porównać do sytuacji, w której wszyscy uczestnicy planu jednocześnie zmieniliby podmiot zatrudniający i w związku z tym - zgodnie z art. 19 ust. 3 projektu ustawy o PPK - skorzystaliby z możliwości zachowania zgromadzonych oszczędności w planie prowadzonym u dotychczasowego pracodawcy. W oparciu o aktualne brzmienie projektu ustawy o PPK wydaje się, że podobny mechanizm zadziałałby w przypadku zastosowania wyłączenia przewidzianego w art. 13 ust. 1 pkt 1 projektu ustawy. Trzeba jednak mieć na uwadze, że konsekwencją tego rozwiązania będzie to, że podmiot zatrudniający - przynajmniej przez pewien okresu czasu - będzie musiał równolegle prowadzić dwa programy: PPE oraz w ograniczonym zakresie PPK. Z pewnością pojawi się również problem, czy uczestnicy "nieaktywnego" PPK będą mogli przystąpić także do PPE, czerpiąc korzyści z obu instrumentów? Zdajemy sobie sprawę z tych niedogodności i wątpliwości, jednak w świetle aktualnej wersji projektu ustawy trudno o zaproponowanie innego rozwiązania.

W związku z powyższym należy postulować do projektodawców o dokładniejsze rozważenie różnych stanów faktycznych, jakie mogą wystąpić na gruncie omawianego wyłączenia, ponieważ nie wszystkie zostały wzięte pod uwagę i zaadresowane w przepisach projektu.

PODSUMOWANIE

@RY1@i02/2018/054/i02.2018.054.18300020a.803.jpg@RY2@

Marcin Cetnarowicz

radca prawny, counsel, SSW Pragmatic Solutions

@RY1@i02/2018/054/i02.2018.054.18300020a.804.jpg@RY2@

Paweł Wyrębek

aplikant adwokacki, junior associate, SSW Pragmatic Solutions