Na horyzoncie widmo rozwiązywania (nie)intratnych kontraktów

Gdańska Energa oficjalnie przyznaje, że zabiera się do porządków w ponad 150 niekorzystnych dla niej kontraktach z farmami wiatrowymi. Co więcej, zgłosiła już 22 z tych umów do sądu, domagając się ich unieważnienia.

Zdaniem prawników gdańskiej spółki kontrakty łamały ustawę - Prawo zamówień publicznych, bo podpisywane były bez przetargów.

O jakie pieniądze toczy się gra? Jak informowaliśmy w DGP w środę (nr 177), spółka liczy, że odzyska 600 mln zł nadpłaconych jej zdaniem kwot za ostatnie trzy lata. Co więcej, w razie korzystnego rozstrzygnięcia w jej kasie w kolejnych latach zostałoby znacznie więcej - łącznie ponad 2,1 mld zł.

Przypadek gdańskiej Energii jest szczególny. Ale trudno się dziwić, że generalnie koncerny energetyczne próbują wycofać się z kontraktów rakiem. Zwłaszcza że często zawierane przed kilku laty umowy są dla nich skrajnie niekorzystne. Spółki godziły się w nich bowiem niekiedy na wysokie, sztywne ceny zakupu zielonych certyfikatów, biorąc pod uwagę ich ówczesną wartość na rynku, czyli ok. 280 zł. Rzecz w tym, że obecnie po takich stawkach nie ma już śladu, bo wartość zielonych certyfikatów spadła na przestrzeni pięciu lat o ok. 90 proc. Mimo to w świetle zawartych umów wiele firm nadal płaci po starych cenach.

- Warunki rynkowe sprawiają, że nabywcy zielonych certyfikatów zaczynają szukać możliwości rozwiązania umów długoterminowych zawartych z ich dostawcami - zwraca uwagę adwokat Adam Szalc, wspólnik w kancelarii prawnej Elżanowski, Cherka & Wąsowski sp.k.

Precedens czy zapowiedź głębszych przetasowań

To już nie pierwsza sytuacja, gdy największe spółki podważają swoje długoletnie umowy na zakup zielonych certyfikatów. Jedną z ofiar drastycznego spadku cen zielonych certyfikatów i rozwiązanych umów jest chociażby należąca do austriackiego dewelopera RP Global Poland spółka Megawind Polska. Jest ona właścicielem farmy wiatrowej Wałcz w woj. zachodniopomorskim o mocy 4,5 MW. Firma nie jest w stanie kontynuować swojej działalności i jest w trakcie przyśpieszonego postępowania układowego. To jedna ze spółek, którym w październiku ubiegłego roku koncern energetyczny Enea wypowiedział długoterminowe umowy na zakup zielonych certyfikatów zawarte jeszcze w latach 2006-2014.

Z niekorzystnych umów próbował wyplątać się również Tauron, który wszedł z tego powodu na wojenną ścieżkę z amerykańską firmą Invenergy. Gra toczy się o ponad 1,2 mld zł odszkodowania, którego domaga się teraz spółka zza oceanu. Zarzewiem konfliktu była decyzja Tauronu, by rozwiązać jedną ze swoich spółek zależnych (chodzi o Polską Energię - Pierwszą Kompanię Handlową, w skrócie PE PKH), z którą Invenergy jako właściciel farm wiatrowych podpisał w 2010 r. 15-letnią umowę na sprzedaż energii i zielonych

certyfikatów. Tauron zdecydował się zakończyć działalność swojej spółki zależnej po czterech latach, kiedy ceny zielonych certyfikatów i zielonej energii zaczęły gwałtownie spadać, co narażało Tauron na następnych kilkanaście lat rozliczeń na niekorzystnych dla siebie warunkach.

Rząd na ratunek branży, ale nie OZE

Kto jeszcze traci na obecnej sytuacji? Wszyscy końcowi odbiorcy prądu, którzy kupują prąd od firm energetycznych ustawowo zmuszonych do nabywania zielonych certyfikatów po zawyżonych, zakontraktowanych cenach. To argumentacja rządzących, którzy pospieszyli z pomocą największym spółkom energetycznym, uchwalając nowelizacje ustawy o odnawialnych źródłach energii. O tym, że będzie ona miała pozytywny wpływ na sytuacje notowanych na giełdzie dostawców energii zależnych od Skarbu Państwa, przekonuje jednak nie tylko ustawodawca, lecz także agencja ratingowa Moody's. "Będzie ona korzystna dla dostawców energii, którzy kupują zielone certyfikaty od producentów odnawialnej energii, bo obniżenie opłaty zastępczej obniży ich koszty. [...] Do tej grupy należą spółki zależne państwowych grup energetycznych - Energi, Enei, PGE oraz Tauronu" - napisano w raporcie analityków agencji ratingowej Moody's.

Jak wynika z jej analiz, najbardziej na nowelizacji zyska akurat Energa. Spółka zresztą tego sama nie kryje i podaje, że na skutek nowelizacji zaoszczędzi w przyszłym roku w ramach tzw. obowiązku OZE ok. 150 mln zł. De facto o tyle mniej zarobią producenci czystej energii, od których gdańska spółka kupuje zielone certyfikaty.

Otwarta furtka, pretekst czy...

Robert Zajdler, ekspert ds. energetyki z Instytutu Sobieskiego, podkreśla, że podmioty zobowiązane umową do skupowania zielonych certyfikatów od danej firmy mogą chcieć wykorzystać furtkę w postaci art. 357 ¹ kodeksu cywilnego. Zgodnie z tym przepisem, jeżeli z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziłoby jednej ze stron rażącą stratą, czego strony nie przewidywały przy zawarciu umowy, sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia społecznego, oznaczyć sposób wykonania zobowiązania, wysokość świadczenia lub nawet orzec o rozwiązaniu umowy.

Jak wyjaśnia radca prawny Grzegorz Wąsiewski z kancelarii prawnej BSJP, pod pojęciem zmiany stosunków społecznych można - w świetle orzecznictwa - rozumieć też nieoczekiwane zmiany prawne. Podkreśla przy tym, że dotychczasowe rozstrzygnięcia zapadały jednak przede wszystkim w kontekście zmian przepisów podatkowych. Przykładem może być stanowisko przedstawione przez Sąd Najwyższy w wyroku z 20 lipca 2007 r. (sygn. akt I CK 3/07). SN wyjaśnił w nim, że "nieprzewidywana przez stronę umowy zmiana stanu prawnego może stanowić zdarzenie wywołujące nadzwyczajną zmianę stosunków w rozumieniu art. 357 ¹ k.c., jeżeli wpływa na sytuację obu lub jednej ze stron, utrudniając ją do tego stopnia, że spełnienie przewidzianego w umowie świadczenia jest połączone z nadmiernymi trudnościami lub grozi rażącą stratą".

Czy jest zatem możliwe, że radykalna zmiana obliczania wartości opłaty zastępczej stanie się argumentem dla firm chcących zerwać długoletnie umowy z farmami wiatrowymi? W tej kwestii eksperci są podzieleni.

- To, czy w związku z nowelizacją umowy długoterminowe na sprzedaż praw majątkowych wynikających ze świadectw pochodzenia, zawarte przez wytwórców energii elektrycznej z OZE ze spółkami obrotu, ulegną automatycznej zmianie lub czy ich strony będą uprawnione lub nawet zobowiązane do ich renegocjacji lub rozwiązania, zależeć będzie od kształtu postanowień umownych regulujących formułę cenową (i możliwość jej renegocjacji) oraz brzmienia ewentualnej klauzuli zmiany prawa - mówi adwokat Adam Szalc.

Z kolei zdaniem Grzegorza J. Wąsiewskiego nie można wykluczyć, że między przedsiębiorcami dochodzić będzie do sporów w zakresie interpretacji umów w związku z nowelizacją ustawy o OZE, potencjalnie prowadzących do konieczności rozstrzygnięcia ich przez sądy. - Trudno jednak przewidywać, w oderwaniu od konkretnych roszczeń, jak ewentualne spory mogą się zakończyć, tym bardziej że w orzecznictwie brak jest precedensów dotyczących analogicznego stanu faktycznego - zwraca uwagę radca prawny.

Adam Szalc dodaje, art. 357 ¹ k.c. jest stosowany tylko w przypadkach wyjątkowych i skuteczność powołania się na niego przez nabywcę jest dyskusyjna. - Prawdą jest jednak, że zazwyczaj w długoterminowych umowach zawiera się klauzule umożliwiające odstąpienie od umowy w przypadku znaczących zmian w prawie, określonej zmiany ceny certyfikatów albo zmiany innych warunków rynkowych. Jeżeli umowa w jasny sposób przewiduje takie odstąpienie od kontraktu z powyższych powodów, to skorzystanie z art. 357 ¹ nie jest konieczne - mówi.

Robert Zajdler przekonuje też, że samo tylko powołanie się na przytoczony powyżej przepis to jeszcze za mało, by można było z miejsca zerwać umowę. - W mojej opinii wykorzystanie przez firmy tego przepisu stanowi przede wszystkim argument, który może być powodem, by zaprosić drugą stronę do rozmów i próbować renegocjować umowę - twierdzi Robert Zajdler.

Zerwane umowy to niekoniecznie spalone mosty

Co w sytuacji, gdy negocjacje zakończą się fiaskiem, a umowa z wytwórcami OZE zostanie zerwana?

Teoretycznie nic nie stoi na przeszkodzie, by wyzuci z długoterminowych umów wytwórcy zaczęli sprzedawać zielone certyfikaty bezpośrednio na Towarowej Giełdzie Energii. Jak zwraca jednak uwagę Robert Zajdler, nie będzie to wcale łatwe. Powód? - Mimo wprowadzanych zmian rynek dalej zmierza w złym kierunku, bo sytuacja na nim jest wyraźnie zachwiana. Wystawiających zielone certyfikaty na sprzedaż wciąż jest dużo, ceny niskie, a skupujących mało - wyjaśnia ekspert.

Los wiatraków w rękach sądów

Czy wytwórcy z OZE mogliby zatem liczyć na potencjalne odszkodowania? Eksperci zgodnie podkreślają, że choć roszczenie firm sprzedających zielone certyfikaty jest możliwe, to wiele zależy już od konkretnych zapisów w umowach. - Warto wiedzieć, że sąd podczas oceny roszczenia o odszkodowanie może wziąć pod uwagę, czy dany podmiot miał możliwość sprzedaży zielonych certyfikatów na giełdzie energii. Jeśli rzeczywiście miał taką możliwość, to sąd może to uwzględnić przy ustalaniu wysokości odszkodowania. W obecnej sytuacji, gdy sprzedaż zielonych certyfikatów na giełdzie energii jest utrudniona z powodu nadpodaży, istnieje szansa na uzyskanie pełnej wysokości odszkodowania zapisanego w umowie - podkreśla Robert Zajdler.

Z kolei Adam Szalc mówi, że z punktu widzenia sprzedawców zielonych certyfikatów trzeba w momencie próby odstąpienia od umowy przez kontrahenta sprawdzić, czy umowa przewiduje taką możliwość. - Trzeba zweryfikować, na jakiej podstawie prawnej działa druga strona. Sam fakt złożenia oświadczenia o odstąpieniu od umowy nie oznacza, iż jest ono skuteczne. Należy więc sprawdzić, czy istnieje podstawa prawna lub zapis w umowie, który przewiduje rozwiązanie kontraktu, i czy nie wymaga się wówczas zapłaty odszkodowania. Szczegółowe prześledzenie umowy i możliwości od jej odstąpienia oraz analiza własnego działania (przede wszystkim tego, czy wywiązujemy się z kontaktu) to pierwszy krok w chwili, gdy kontrahent próbuje wymigać się od płacenia zobowiązań - radzi ekspert.

@RY1@i02/2017/179/i02.2017.179.18300030b.101(c).jpg@RY2@

fot. Shutterstock

OPINIA EKSPERTA

Umowy nie mogą przynosić strat, ale...

@RY1@i02/2017/179/i02.2017.179.18300030b.802.jpg@RY2@

Adam Szalc wspólnik w kancelarii prawnej Elżanowski, Cherka & Wąsowski sp.k.

Członkowie zarządu spółek kapitałowych mają obowiązek dbania o interes firmy i podlegają sankcjom, w przypadku gdy nie dochowują należytej staranności zarządzania spółką. Jeżeli zatem któryś z zawartych kontraktów zaczyna przynosić straty spółce bądź jego postanowienia stają się niekorzystne z powodu aktualnych warunków rynkowych, to powinnością członka zarządu jest sprawdzenie, czy tych umów nie da się zerwać lub renegocjować. Trzeba jednak podchodzić do tej kwestii racjonalnie i zachować ostrożność, ponieważ zerwanie kontraktu niezgodnie z jego postanowieniami może doprowadzić do wystąpienia przez kontrahenta z roszczeniem odszkodowawczym dochodzonym na drodze sądowej.

Oprac. JAS

Jakub Pawłowski, Jakub Styczyński