Nie nadużywajmy wolnej ręki

Z danych Urzędu Zamówień Publicznych wynika, że od kilku lat co najmniej co piąte zamówienie publiczne było udzielone właśnie w tym trybie. Statystyki te budzą niepokój. Należy bowiem pamiętać, że wolna ręka to tryb, który powinien być stosowany wyjątkowo. Nie zapewnia on zachowania zasady swobodnej konkurencji - jednej z głównych zasad Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską. Rozważając udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki, zamawiający powinni zatem każdorazowo uważnie weryfikować, czy są spełnione przesłanki jego zastosowania. W przeciwnym przypadku zamawiający muszą się liczyć z ryzykiem nieważności tak zawartej umowy, odpowiedzialnością dyscyplinarną określonych osób z tytułu naruszenia dyscypliny finansów publicznych, a w niektórych przypadkach - karami pieniężnymi nakładanymi na zamawiających przez Prezesa UZP. Co więcej, niezasadne udzielenie z wolnej ręki zamówienia współfinansowanego ze środków Unii Europejskiej może oznaczać konieczność zwrotu otrzymanych środków unijnych.

Nie należy zapominać, iż zgodnie z ustawą - Prawo zamówień publicznych (p.z.p.) podstawowymi trybami udzielenia zamówienia publicznego jest przetarg nieograniczony oraz przetarg ograniczony (w zamówieniach sektorowych - również negocjacje z ogłoszeniem). Zastosowanie innego trybu niż te podstawowe, bezwzględnie wymaga spełnienia przesłanek określonych w ustawie. Tryb zamówienia z wolnej ręki to tryb wyłączający konkurencję w ubieganiu się o zamówienie, stąd też zarówno w orzecznictwie i doktrynie przyjmuje się, że przepisy art. 67 ust. 1 ustawy p.z.p., wymieniające enumeratywnie przypadki, w których można udzielić zamówienia z wolnej ręki, należy interpretować w sposób ścisły, a nie rozszerzający.

Szczególnie chętnie zamawiający przy stosowaniu trybu z wolnej ręki powołują się na to, iż zamówienie może być wykonane tylko przez jednego wykonawcę z "przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze" [przesłanka wskazana art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy p.z.p.]. Należy jednak pamiętać, że w tym przepisie chodzi o przyczyny techniczne, a nie organizacyjne czy gospodarcze. Przyczyny te muszą mieć też obiektywny charakter. Jak się przyjmuje w doktrynie i orzecznictwie, muszą one dotyczyć sytuacji faktycznej, w której w danym miejscu i czasie na rynku występuje tylko jeden wykonawca mogący świadczyć daną usługę. Zamawiający nie może się tu powoływać na swoje subiektywne przekonanie, iż proponowany przez niego wykonawca, którego darzy szczególnym zaufaniem, jako jedyny jest w stanie wykonać zamówienie. Nie należy przy tym ograniczać się do rynku polskiego, lecz trzeba brać pod uwagę wykonawców ze wszystkich państw-członków Unii Europejskiej.

Należy również pamiętać, że w przypadku kontroli na zamawiającym spoczywa ciężar dowodu, iż zaistniały okoliczności determinujące wybór wykonawcy zamówienia w trybie z wolnej ręki.

Aldona Kowalczyk

radca prawny, szef Zespołu Prawa Zamówień Publicznych w kancelarii Salans