Czy nowe przesłanki wykluczenia przyniosą korzyści zamawiającym

@RY1@i02/2011/090/i02.2011.090.207.003b.001.jpg@RY2@

Anna Piecuch radca prawny, szef departamentu prawa zamówień publicznych i budowlanego, Chałas i Wspólnicy Kancelaria Prawna

Wchodząca w życie kolejna nowelizacja ustawy - Prawo zamówień publicznych wprowadza nową, niekorzystną dla wykonawców przesłankę wykluczenia z postępowania. Regulacja pogorszy - i tak już nie najlepszą - sytuację na rynku zamówień. Zgodność znowelizowanego przepisu z prawem unijnym jest również wątpliwa. Nowa regulacja umożliwi zamawiającym wykluczanie z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawców, z którymi dany zamawiający rozwiązał albo wypowiedział umowę, albo od umowy odstąpił z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność, jeżeli rozwiązanie albo wypowiedzenie umowy, albo odstąpienie od niej nastąpiło w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, a wartość niezrealizowanego zamówienia wynosi co najmniej 5 proc. wartości umowy.

Postulat wprowadzenia zmian był zrozumiały. Miały one zapobiec sytuacjom, w którym zamawiający, odstępując od umowy z nierzetelnym wykonawcą i będąc zobowiązanym do przeprowadzenia przetargu na kontynuację prac, był skazany na uczestnictwo w przetargu owego wykonawcy, a niejednokrotnie na ponowny jego wybór, jeśli ten złożył najkorzystniejszą ofertę. Uchwalone zmiany idą jednak zbyt daleko; zamawiający z błahego powodu mogą pozbyć się na 3 lata nielubianego wykonawcy, np. takiego, który uzyskał korzystny dla siebie wyrok w sprawie rozliczenia robót dodatkowych.

W uzasadnieniu do projektu nowelizacji jego autorzy podkreślali, że proponowany przepis jest zgodny z dyrektywą klasyczną 2004/18/WE oraz dyrektywą sektorową 2004/17/WE. Nie sposób zgodzić się z takim twierdzeniem. Dyspozycja art. 45 ust. 2 litera d) dyrektywy klasycznej stanowi, że wykonawca może być wykluczony z postępowania, jeżeli "jest winny poważnego wykroczenia zawodowego udowodnionego dowolnymi środkami przez instytucje zamawiające". Dyrektywa przewiduje przede wszystkim fakultatywność wykluczenia, podczas gdy nowelizacja wskazuje na obligatoryjność wykluczenia wykonawcy przez zamawiającego. Przepisy unijne ograniczają możliwość wykluczenia wyłącznie do wypadków, w których istotne wykroczenie zawodowe wykonawcy wynika z jego winy - w polskiej propozycji są to okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność, a więc również niezawinione. Przepisy dyrektywy klasycznej nakładają na instytucje zamawiające obowiązek udowodnienia tych okoliczności, tj. zawinionego poważnego wykroczenia zawodowego wykonawcy, podczas gdy w znowelizowanym przepisie takiego obowiązku brak. Brak również odniesienia do szkody, jaką poniósł zamawiający na skutek odstąpienia od umowy.

Wydaje się, iż podczas prac nad ustawą nie podjęto trudu przeanalizowania przykładowych projektów umów w sprawie zamówienia publicznego oraz zawartych w nich przesłanek odstąpienia. Niejednokrotnie są one błahe (jakiekolwiek naruszenie postanowień umowy), innym razem - nadmiernie restrykcyjne, jak np. przerwa w realizacji wieloletniego kontraktu na okres 7 lub 14 dni bez wskazania, że ma być to przerwa nieuzasadniona, podczas gdy może być związana z warunkami atmosferycznymi uniemożliwiającymi prowadzenie prac.

Nowe prawo będzie działać wstecz, tj. znajdzie zastosowanie do umów w sprawie zamówienia publicznego rozwiązanych przed jego wejściem w życie. Wykonawca, z którym - w jego ocenie - zamawiający niesłusznie rozwiązał umowę, chcąc składać oferty w innych przetargach organizowanych przez tego zamawiającego, będzie zmuszony wystąpić na drogę sądową w celu zweryfikowania zasadności odstąpienia. Do czasu zakończenia postępowania przed sądem to KIO de facto będzie oceniać zasadność odstąpienia, mimo że nie jest organem właściwym do dokonywania takiej oceny.

HW