Oświadczenie może podpisać jedynie osoba, która jest do tego uprawniona

Jeśli w pełnomocnictwie upoważniono osobę do tego, by wydała w imieniu firmy oświadczenie o udostępnieniu jej doświadczenia, to nie może ona poświadczyć tego, że zostaną przekazane także inne zasoby. Dokument mówiący o udostępnieniu swego potencjału finansowego jest wówczas nieważny.

Informacja z Krajowego Rejestru Karnego na temat członka zarządu z adnotacją "nie figuruje" potwierdza niekaralność za jakiekolwiek przestępstwo. Nie ma więc znaczenia, że wniosek był ograniczony tylko do określonych czynów i nie obejmował pełnego katalogu, który musi być wskazywany w przetargach.

W przetargu na dostawę sprzętu komputerowego postawiono m.in. warunek posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej na kwotę 2 mln zł.

Firma, która złożyła ofertę, nie przedstawiła zaświadczenia z banku wystawionego na siebie, tylko na producenta sprzętu, który chciała zaoferować. Powołała się na art. 26 ust. 2b ustawy - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2010 r., nr 113, poz. 759 ze zm.), który pozwala korzystać z cudzych zasobów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający zwrócił uwagę, że do oferty nie dołączono oświadczenia producenta, które potwierdzałoby przekazanie do dyspozycji wykonawcy 2 mln zł na jakie opiewało zaświadczenie z banku. W tej sytuacji sięgnął po art. 26 ust. 3 p.z.p., który pozwala na uzupełnianie dokumentów.

Wykonawca dostarczył takie oświadczenie. Nie podpisali go jednak członkowie zarządu producenta sprzętu, tylko umocowana przez nich osoba. Pełnomocnictwo wzbudziło zastrzeżenia organizatora przetargu. Wskazano, że nie było w nim mowy o potencjale finansowym. Zamawiający doszedł do wniosku, że nie może zaakceptować oświadczenia o jego użyczeniu, gdyż zostało podpisane przez osobę nieuprawnioną.

Wykonawca został przez niego wykluczony z przetargu. Jednocześnie doszło też do kontrowersji związanych z zaświadczeniem potwierdzającym niekaralność członków zarządu innej spółki. Zgodnie z przepisami musi ono potwierdzać, że nie zostali prawomocnie skazani za określone przestępstwa.

Tymczasem w skierowanym do Krajowego Rejestru Karnego wniosku nie wymieniono wszystkich wymaganych czynów. Zapomniano o przestępstwach związanych z zatrudnianiem cudzoziemców na czarno. Wykluczona firma przyznała, że pełnomocnictwo jest wadliwe. Niemniej jednak nie dyskwalifikuje to oferty, gdyż zgodnie z art. 26 ust. 3 p.z.p. zamawiający wzywa również do uzupełnienia tego rodzaju dokumentów.

Krajowa Izba Odwoławcza nie podzieliła tej argumentacji. Jej zdaniem firma została prawidłowo wykluczona z przetargu. Przy uzupełnianiu dokumentów, których pierwotnie zabrakło w ofercie, obowiązuje bowiem zasada, że muszą być one od razu uzupełnione poprawnie - tylko przy dokumentach, które zamawiający już ma, może on wskazać zauważone w nich wady.

Nie może być więc tak, iż wykonawca najpierw uzupełnia brakujące dokumenty, a dopiero potem, już w uzupełnionych jeszcze ich wady. Odwołująca się firma próbowała także przekonywać, że chociaż na piśmie tego nie wyartykułowano to w rzeczywistości zamiarem osób udzielających pełnomocnictwa było umocowanie wskazanej w nim osoby do wykonywania wszystkich czynności związanych z tym przetargiem. To również nie przekonało KIO, która podkreśliła, że pełnomocnik ma tylko taki zakres umocowania, jaki nadał mu mocodawca.

W przypadku pełnomocnictwa udzielonego w formie pisemnej zakres umocowania określony jest łatwą do ustalenia treścią dokumentu, więc jakakolwiek argumentacja o pozapisemnym zakresie umocowania niewynikającym z przedstawionego pełnomocnictwa nie zasługuje na akceptację.

Abstrahując od tego, w przetargach i tak wymaga się pełnomocnictw na piśmie, co wynika z wyrażonej w art. 9 ust. 1 p.z.p. zasady pisemności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Skład orzekający nie zgodził się też z zarzutem dotyczącym zaświadczenia z KRK. Przyznał, że sam wniosek rzeczywiście nie obejmował wszystkich wymaganych w przepisach p.z.p. przestępstw.

Niemniej jednak wystawione przez KRK zaświadczenia wystawiono na urzędowym wzorze formularza z adnotacją (pieczęcią) "nie figuruje". Jak wynika z treści par. 11 ust. 1 i 2 rozporządzenia ministra sprawiedliwości w sprawie udzielania informacji o osobach oraz o podmiotach zbiorowych na podstawie danych zgromadzonych w Krajowym Rejestrze Karnym, jeżeli dane osobowe osoby, której dotyczy zapytanie lub wniosek, są zgromadzone w rejestrze, informacji udziela się na formularzu.

Do informacji załącza się nadesłane zapytanie lub wniosek. Jeżeli dane osobowe osoby, której dotyczy zapytanie lub wniosek, nie są zgromadzone w rejestrze, zapytanie lub wniosek zwraca się podmiotowi zapytującemu lub wnioskodawcy z adnotacją "nie figuruje". Tym samym zamawiający uzyskał pełen zakres informacji dotyczących wszystkich przestępstw.

DGP informuje

Polskie przepisy pozwalają powołać się na zasoby innych firm w zakresie doświadczenia, wiedzy, potencjału finansowego czy osób będących w stanie zrealizować zamówienie.

Nie przewidują tego natomiast przy potwierdzaniu spełnienia warunków ekonomicznych (np. obowiązek osiągnięcia określonego przychodu). Niemniej jednak z orzecznictwa KIO wynika, że także tu można sięgnąć do potencjału zaprzyjaźnionej firmy. Izba odwołuje się bowiem do wykładni prounijnej. A dyrektywa nie wprowadza takich ograniczeń, jak polskie przepisy. "W razie niepełnej czy też nieprawidłowej implementacji dyrektywy do porządku prawnego danego kraju zachodzi konieczność takiej wykładni wprowadzonego przepisu, aby uwzględniała ona rezultat określony w dyrektywie (tzw. prounijna wykładnia przepisów)" - napisano w uzasadnieniu jednego z wyroków (sygn. akt KIO/269/11).

Sławomir Wikariak

slawomir.wikariak@infor.pl

z 22 listopada 2002 r., sygn. akt KIO 2494/12