Zamówienia dodatkowe i uzupełniające - vademecum

Z uwagi na fakt, iż zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki stanowi wyjątek od generalnej zasady prymatu procedur przetargowych, przesłanki stosowania tego trybu muszą być zawsze interpretowane ściśle. Podkreślał to wielokrotnie zarówno Sąd Najwyższy jak i Naczelny Sąd Administracyjny, dodając, że lista przesłanek umożliwiających zastosowanie poszczególnych trybów jest zamknięta. Nie jest dopuszczalna więc interpretacja rozszerzająca takich przesłanek, a ziszczenie się takiej przesłanki nie może być też przez zamawiającego dorozumiane.

Orzeczenie ETS

Zgodnie z orzeczeniem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z 28 marca 1996 r. w sprawie C-318/94 KE przeciwko Republice Federalnej Niemiec, pkt 13, oraz orzeczeniem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z 10 kwietnia 2003 r. w połączonych sprawach C-20/01 oraz C-28/01 KE przeciwko Republice Federalnej Niemiec, pkt 58 - mając na uwadze, że zastosowanie procedury negocjacyjnej (pozaprzetargowej) jest wyjątkiem od ogólnej zasady, przesłanki jej zastosowania należy interpretować ściśle a podmiot, który się na nie powołuje musi być w stanie je udowodnić.

Mając to na względzie należy stwierdzić, iż zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki na udzielenie zamówień dodatkowych bądź uzupełniających jest uzależnione od spełnienia wszystkich warunków określonych odpowiednio w art. 67 ust. 1 pkt 5 oraz art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych.

W art. 67 ust. 1 ustawy Pzp enumeratywnie wymienione zostały okoliczności, w których możliwe jest zawarcie umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki. Jedna z tych możliwości, pozwalająca na zawarcie umowy na roboty budowlane lub usługi po przeprowadzeniu negocjacji tylko z jednym wykonawcą, uszczegółowiona została w pkt 5.

Tak więc zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki na udzielenie zamówień dodatkowych jest uzależnione od łącznego spełnienia przesłanek określonych w art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy. Przesłanki wskazane w art. 67 ust. 1 pkt 5 Pzp można podzielić na następujące dwie grupy:

1) Warunki, które muszą być bezwzględnie spełnione dla zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki. Zamówienie może mieć charakter zamówienia dodatkowego wyłącznie w przypadku, gdy:

● zostanie udzielone dotychczasowemu wykonawcy;

● nie jest objęte zamówieniem podstawowym;

● nie przekracza łącznie 50 % wartości zamówienia podstawowego;

● jest niezbędne do prawidłowego wykonania zamówienia podstawowego;

● jego wykonanie stało się konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia.

2) Warunki alternatywne tj. dodatkowe spełnienie jednego z poniższych warunków:

● z przyczyn technicznych lub gospodarczych oddzielenie zamówienia dodatkowego od zamówienia podstawowego wymagałoby poniesienia niewspółmiernie wysokich kosztów lub

● wykonanie zamówienia podstawowego jest uzależnione od wykonania zamówienia dodatkowego (przy założeniu jednoczesnego kumulatywnego spełnienia warunków określonych w pkt 1).

Natomiast w przypadku zamówień uzupełniających zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki jest możliwe, jeżeli łącznie wystąpią okoliczności z art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, tj.:

● zamówienie zostanie udzielone dotychczasowemu wykonawcy;

● w okresie 3 lat od udzielenia zamówienia podstawowego;

● stanowi nie więcej niż 50 % wartości zamówienia podstawowego;

● polega na powtórzeniu tego samego rodzaju zamówień;

● zamówienie podstawowe zostało udzielone w trybie przetargu nieograniczonego lub ograniczonego;

● zamówienie uzupełniające było przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego i jest zgodne z przedmiotem zamówienia podstawowego.

Zatem należy wyraźnie podkreślić, iż niespełnienie chociażby jednej z przesłanek koniecznych (a w przypadku zamówień dodatkowych również co najmniej jednej z przesłanki alternatywnej), powoduje brak możliwości udzielenia tych zamówień w trybie zamówienia z wolnej ręki.

Przedstawione stanowisko podziela również Główna Komisja Orzekająca, która będąc organem II instancji rozstrzygającym w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych, w orzeczeniu z 15 maja 2006 r. zwróciła uwagę na fakt, iż zamówienia z wolnej ręki są tym trybem udzielania zamówień publicznych, który - jako niekonkurencyjny - powinien być stosowany ze szczególną rozwagą i wyłącznie w sytuacjach ewidentnie spełniających przesłanki ustawowe.

Zatem rozstrzygając o dopuszczalności zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki zachodzi konieczność dokonania szczegółowej i indywidualnej oceny spełnienia wszystkich przesłanek warunkujących możliwość skorzystania z tego trybu. Ocena ta nie może ograniczyć się jedynie do wybranych warunków przewidzianych w ustawie, jak również nie może być dokonywana w oparciu o ogólne założenie, że zaistniałe okoliczności faktyczne bezpośrednio lub pośrednio w pełni uzasadniały możliwość skorzystania z trybu zamówienia z wolnej ręki.

Powiązanie funkcjonalne

W sytuacji, gdy wynik przeprowadzonych analiz faktyczno-prawnych wskazuje na brak możliwości zlecenia dodatkowych lub uzupełniających zamówień w trybie z wolnej ręki, należy przeanalizować inne rozwiązania, które zapewniłyby udzielenie zamówienia publicznego zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. Przeświadczenie zamawiającego, że zamówienie uzupełniające lub zamówienie dodatkowe stanowi jedyną możliwość zrealizowania danego zakupu i wykonanie zaplanowanych zadań musi być jednoznacznie udowodnione.

Wymóg powiązania funkcjonalnego zamówienia podstawowego i uzupełniającego wynika z istoty zamówienia uzupełniającego - jego uzupełniającego charakteru względem zamówienia podstawowego udzielonego w trybie konkurencyjnym. Choć należy jednocześnie zaznaczyć, za Krajową Izbą Odwoławczą, że: "Zamówienie uzupełniające - tak jak podnosi się w doktrynie i orzecznictwie - aczkolwiek powiązane funkcjonalnie oraz proceduralnie z zamówieniem podstawowym jest nowym samodzielnym zamówieniem udzielanym po negocjacjach z wykonawcą jednoznacznie wskazanym przez ustawę Pzp, a mianowicie z tym samym wykonawcą, który realizuje zamówienie podstawowe."

Ponadto, trudno zaprzeczać w ogóle istnieniu takiego powiązania pomiędzy zamówieniem podstawowym i uzupełniającym, jeżeli w pewnych okolicznościach zamówienia te są traktowane łącznie jako jedno zamówienie (zadanie) i jako takie mogą potwierdzać spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie niezbędnego doświadczenia w ramach innej późniejszej procedury udzielania zamówienia publicznego.

Należy jednocześnie podnieść, że istotą zamówienia uzupełniającego jest jego przewidywalność, planowy charakter - zamawiający przewiduje udzielenie zamówień uzupełniających na etapie postępowania w sprawie zamówienia podstawowego, ustalając wartość zamówienia z uwzględnieniem wartości przewidywanych zamówień uzupełniających.

Okres 3 lat

Relacja czasowa pomiędzy zamówieniem uzupełniającym i podstawowym została określona i wyraża się w uprawnieniu zamawiającego do udzielenia zamówień uzupełniających w okresie 3 lat od udzielenia zamówienia podstawowego. Ponadto, do prawidłowego udzielenia zamówienia uzupełniającego wymagane jest powiązanie zakresu zamówienia uzupełniającego z zamówieniem podstawowym.

Zamówienie uzupełniające powinno być, w świetle obowiązującego brzmienia przepisu art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodne z przedmiotem zamówienia podstawowego. Niezbędne jest również m.in. wykazanie okoliczności, iż zamówienie uzupełniające polega na powtórzeniu tego samego rodzaju zamówień co zamówienie podstawowe. Należy przy tym podnieść, że oceny prawidłowości udzielenia zamówień uzupełniających, w przypadku inwestycji o szerokim zakresie prac, nie należy ograniczać do fragmentu zamówienia podstawowego - związek z fragmentem zamówienia podstawowego w zakresie charakteru wykonywanych czynności nie wystarcza do wykazania tożsamości rodzajowej z przedmiotem zamówienia podstawowego, istotna jest bowiem cała inwestycja o szerokim zakresie prac.

@RY1@i02/2012/239/i02.2012.239.21100060j.803.jpg@RY2@

Zamówienie uzupełniające powinno być zgodne z przedmiotem zamówienia podstawowego. Niezbędne jest również m.in. wykazanie, iż zamówienie uzupełniające polega na powtórzeniu tego samego rodzaju zamówień co zamówienie podstawowe

Kinga Telecka

Grzegorz Dębski