Bieżąca konserwacja dróg: robota budowlana czy usługa

Odpowiednia kwalifikacja zamówienia ma istotne znacznie, albowiem w zależności od rodzaju zamówienia zamawiający jest zobowiązany do stosowania odmiennych sposobów opisania przedmiotu zamówienia, innych zasad szacowania jego wartości, jak również stosowania różnorodnego zakresu procedur udzielania zamówienia.

Kwalifikacja zamówienia

Zgodnie z art. 2 pkt 8 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), roboty budowlane oznaczają wykonanie albo zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w rozumieniu ustawy z 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, a także realizację obiektu budowlanego w rozumieniu ustawy Prawo budowlane, za pomocą dowolnych środków, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. Jeżeli zatem dane zamówienie jest kwalifikowane jako robota budowlana w rozumieniu prawa budowlanego, to jest także uznawane za robotę budowlaną w rozumieniu ustawy prawo zamówień publicznych. Oznacza to, że przy kwalifikacji zamówienia jako roboty budowlanej decydujące znaczenie mają regulacje prawa budowlanego. Takie stanowisko zostało potwierdzone w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 27 czerwca 2011 r. (sygn. akt Xix Ga 235/11), w którym sąd wskazał, iż "zakwalifikowanie przedmiotu danego zamówienia do robót budowlanych możliwe jest tylko wtedy, gdy podlega ono reżimowi ustawy Prawo budowlane".

Mając to na względzie, zgodnie z definicją zawartą w art. 3 pkt 7 prawa budowlanego pod pojęciem robót budowlanych, rozumiemy budowę, przebudowę, montaż, remont lub rozbiórkę obiektu budowlanego. Należy przy tym wskazać, że stosownie do pkt 3a wymienionego przepisu drogi zostały zaliczone do szczególnego rodzaju obiektów budowlanych tzw. obiektów liniowych.

Interpretacja pojęć

Pojęcie remontu zostało zdefiniowane w art. 3 pkt 8 prawa budowlanego, który stanowi, że przez remont należy rozumieć wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a nie stanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym.

Mając na względzie zamówienia dotyczące bieżącej konserwacji dróg należy dodatkowo wskazać, że w ustawie z 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (tekst jednolity Dz.U.2007.19.115 ze zm.) zostało zdefiniowane pojęcie "remontu drogi". Jak wynika z art. 4 pkt 19) tej ustawy przez remont drogi należy rozumieć wykonywanie robót przywracających pierwotny stan drogi, także przy użyciu wyrobów budowlanych innych niż użyte w stanie pierwotnym. Mając na względzie treść przywołanej definicji "remontu drogi" należy stwierdzić, że jest ona zbieżna z definicją "remontu" określoną w ustawie prawo budowlane, co pozwala przypuszczać, iż definicja remontu stanowiła podstawę opracowania definicji "remontu dróg" na potrzeby ustawy o drogach publicznych.

Najwięcej wątpliwości budzi użyte przez ustawodawcę w definicji remontu pojęcie "bieżącej konserwacji", jako czynności, które nie są utożsamiane z remontem stanowiącym roboty budowlane w rozumieniu prawa budowlanego. W konsekwencji zakwalifikowanie danego zamówienia jako bieżącej konserwacji powoduje, że zgodnie z definicją art. 2 pkt 8 ustawy PZP nie stanowi ona roboty budowlanej, a więc zamawiający nie musi w takiej sytuacji posiadać dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót oraz sporządzać kosztorysu inwestorskiego. Problematyczne jest jednak to, że żaden przepis prawa bezpośrednio nie definiuje tego pojęcia. Niemniej jednak na gruncie licznych orzeczeń sądowych dokonano jego wyjaśnienia.

W wyroku NSA w Warszawie z 5 kwietnia 2006 r. (II OSK 704/05) sąd wskazał, iż "w przepisie art. 3 pkt 8 Prawa budowlanego określono pojęcie remontu, wyraźnie je odgraniczając od "bieżącej konserwacji", która nie wymaga pozwolenia na budowę ani zgłoszenia, o którym mowa w art. 30 ust. 1 Prawa budowlanego. Brak w przepisach definicji pojęcia "bieżącej konserwacji" powoduje, iż często stanowi problem rozróżnienie czynności wykonywanych w ramach konserwacji od czynności wykonywanych w związku z prowadzonym remontem. Niewątpliwe jest, iż pojęcia te różnią się zakresem realizowanych prac. Przez pojęcie "bieżącej konserwacji" o jakiej mowa w art. 3 pkt 8 Prawa budowlanego należy rozumieć wykonanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót nie polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, ale mających na celu utrzymanie obiektu budowlanego w dobrym stanie, w celu jego zabezpieczenia przed szybkim zużyciem się, czy też zniszczeniem i dla utrzymania go w celu użytkowania w stanie zgodnym z przeznaczeniem tegoż obiektu. Tak więc bieżącą konserwacją będą prace budowlane wykonywane na bieżąco w węższym zakresie niż roboty budowlane określone jako remont. Zakwalifikowanie określonych robót do prac konserwacyjnych bądź też prac remontowych jest kwestią ocenną wynikającą z konkretnych warunków, a przede wszystkim odniesienia zakresu prowadzonych robót do konkretnego obiektu, jego wielkości, przeznaczenia. Podzielić trzeba pogląd wyrażony w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 24 września 1999 r. (sygn. akt IV S.A. 1530/97, niepubl.), iż ocena tego czy prowadzone są prace konserwacyjne, czy też roboty remontowe wymagają uzasadnienia opartego na wiarygodnym materiale faktograficznym (protokoły z wizji lokalnej z oględzin, fotografie, ryciny, szkice)". (podobnie Wyrok NSA w Opolu z 24 lipca 2008 r. (II SA/ Op 190/08)

Do podobnych wniosków doszedł Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 15 lipca 2008 r. (II OSK 844/07), w którym wskazał, iż "z literalnego brzmienia niniejszych przepisów wynika, że prace wykonywane w obiekcie budowlanym będą remontem, jeżeli będą polegały na odtworzeniu stanu pierwotnego. Prace niepolegające na odtworzeniu stanu pierwotnego, ale mające na celu utrzymanie obiektu budowlanego w dobrym stanie będą bieżącą konserwację, a nie remontem. (...) Natomiast to czy w konkretnym przypadku zakres ocenianych prac w odniesieniu do konkretnego obiektu, jego wielkości, przeznaczenia przemawiać będzie za przyjęciem, że stanowią one remont bądź bieżącą konserwację jest elementem stanu faktycznego".

W wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach z 4 lutego 2009 r. (II SA/Ke 2/09) sąd stwierdził, iż "...w doktrynie i utrwalonym orzecznictwie sądów administracyjnych przyjmuje się, że bieżącą konserwacją można określić roboty polegające na wymianie jednych elementów na inne - nowe, bez konieczności odtwarzania stanu pierwotnego, co jest warunkiem koniecznym przy kwalifikowaniu robót budowlanych jako remontu (por. wyrok NSA z 12 stycznia 2007 r. w sprawie OSK 460/06, LEX Nr 341271)

W kwestii różnic pomiędzy remontem a bieżącą konserwacją wypowiedział się również Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w wyroku z 26 lutego 2007 r. (sygn. akt II SA SA/Op 701/06), który dodatkowo wskazał, iż " ... remont od bieżącej konserwacji odróżnia przede wszystkim stan obiektu budowlanego, którego dotyczą roboty. O ile bowiem o remoncie można mówić w sytuacji, gdy obiekt znajduje się w nieodpowiednim stanie technicznym, a podjęcie stosownych działań ma na celu doprowadzenie go do stanu pierwotnego, o tyle bieżąca konserwacja dotyczy obiektu o nie pogorszonym stanie. Czynności noszące znamiona bieżącej konserwacji, mają bowiem na celu utrzymanie nieruchomości w odpowiednim stanie technicznym i zapobiegnięcie pogorszeniu się jej stanu przy codziennej eksploatacji. Polegają one na wykonaniu prac, które w potocznym znaczeniu określane są jako roboty budowlane, jednakże nie stanowią robót budowlanych w rozumieniu Prawa budowlanego".

Kategoria usług

Przy klasyfikacji rodzajowej czynności z zakresu bieżącej konserwacji, zasadnicze znaczenie odgrywa okoliczność, iż ustawodawca definiując w ustawie prawo budowlane pojęcie remontu wyraźnie wskazał na konieczność rozróżnienia remontu od prac polegających na bieżącej konserwacji. Ze względu na fakt, iż bieżąca konserwacja została wyłączona z zakresu prac remontowych, stwierdzić należy, że czynności z zakresu bieżącej konserwacji nie stanowią robót budowlanych i wobec tego nie podlegają przepisom Prawa budowlanego. Jeżeli "bieżąca konserwacja" nie jest robotą budowlaną w rozumieniu art. 3 pkt 7 ustawy prawo budowlane, a w konsekwencji również w rozumieniu art. 2 pkt 8 ustawy PZP, powstaje pytanie, czy powinna być kwalifikowana do kategorii dostaw, czy też usług. Z pewnością "bieżąca konserwacja" nie mieści się w pojęciu dostaw określonych w art. 2 pkt 2 ustawy PZP, który stanowi, iż przez dostawy należy rozumieć nabywanie rzeczy, praw oraz innych dóbr, w szczególności na podstawie umowy sprzedaży, dostawy, najmu, dzierżawy, oraz leasingu. Wynika z tego, że prace wykonywane w ramach bieżącej konserwacji należy zakwalifikować do kategorii usług.

W konsekwencji do kategorii usług należy zaliczyć również bieżące konserwacje dróg, przy tym bez znaczenia pozostaje okoliczność, że w klasyfikacji Wspólnego Słownika Zamówień (CPV) czynności te zostały skonkretyzowane pod kodami rozpoczynającymi się od cyfr 45 i kolejnych, a więc w dziale dotyczącym robót budowlanych.

Należy bowiem stwierdzić, że jakkolwiek słownik CPV może być pomocny w przyporządkowaniu przedmiotu zamówienia do określonej kategorii zamówień, to w przedmiocie odpowiedniej klasyfikacji zamówienia nie ma on charakteru wiążącego. Stosowanie nazw i kodów CPV służyć ma bowiem przede wszystkim celom statystycznym oraz zapewnieniu porównywalności przedmiotów zamówień w ujęciu europejskim. Natomiast rozstrzygające znaczenie w tej kwalifikacji odgrywa istota przedmiotu zamówienia, szczegółowy zakres, wielkości i rodzaj prac składających się na dane zamówienie.

Mając na względzie charakterystykę prac związanych z bieżącą konserwacją dróg, należy stwierdzić, że ich specyfika polega na odtworzeniu stanu pierwotnego drogi, tj. uzyskaniu efektu w postaci przywrócenia drogi wolnej od wad technicznych, uzyskaniu zdolności użytkowej utraconej w skutek upływu czasu, eksploatacji oraz działania czynników atmosferycznych i geologicznych. Charakter tych prac sprowadza się bowiem do uzupełnienia powstałych ubytków w nawierzchni asfaltowej poprzez uprzednią wycinkę części zniszczonej, a następnie wypełnieniu ubytku odpowiednią mieszanką chemiczno-asfaltową. Działania te mają więc charakter odtworzeniowy, wymagający wykorzystania nowych elementów infrastruktury, a nie utrzymanie w należytym stanie elementów już istniejących. Jednocześnie roboty te prowadzone są na drogach, które posiadają uszkodzenia nawierzchni, a zasadniczym celem podjętych działań jest przywrócenie stanu pierwotnego drogi.

W konsekwencji, roboty polegające na usuwaniu awarii dróg nie mają charakteru bieżącej konserwacji, której zasadniczym celem jest utrzymanie drogi w dobrym stanie, zabezpieczenie przed zużyciem lub zniszczeniem, a tym samym zagwarantowanie użytkowania drogi w sposób zgodny z warunkami bezpieczeństwa i jej przeznaczeniem. W przeciwieństwie bowiem do remontów cząstkowych dróg, prace z zakresu bieżącej konserwacji nie zmierzają do przywrócenia pierwotnego stanu drogi, lecz mają jedynie na celu utrzymanie drogi w należytym stanie poprzez wykonywanie drobnych prac konserwacyjnych, porządkowych (np. mycie dróg, usuwanie zalegającego piasku) oraz realizowanie prac zmierzających do zwiększenia bezpieczeństwa i wygody ruchu, takich jak usuwanie śniegu, zwalczanie śliskości itp.

Za takim stanowiskiem przemawia również okoliczność, że co do zasady remonty cząstkowe dróg nie mają charakteru prac bieżących wykonywanych stale lub powtarzanych cyklicznie w ściśle określonych odstępach czasowych. Roboty te są zazwyczaj zlecane dopiero po ujawnieniu się danej awarii bądź ubytku nawierzchni, na wyraźne wcześniejsze zlecenie inwestora, co zasadniczo czyni je pracami o charakterze interwencyjnym.

Z analogiczną sytuacja będziemy mieli do czynienia w zakresie prac dotyczących drogowych urządzeń odwadniających. W przypadku, gdy specyfika części prac w tym zakresie sprowadzać się będzie do odtworzenia stanu pierwotnego (np. naprawa uszkodzonych urządzeń odwadniających), to należy uznać, że prace te mają charakter remontowy w rozumieniu prawa budowlanego, a tym samym powinny być zakwalifikowane jako roboty budowlane na gruncie ustawy prawo zamówień publicznych.

Natomiast prace mające na celu utrzymanie urządzeń odwadniających w należytym stanie, zmierzające do zapewnienia ich należytego funkcjonowania (np. oczyszczanie i udrożnienie studzienek kanalizacyjnych), niekiedy polegające na wymianie jednych elementów na inne - nowe, ale bez konieczności odtwarzania stanu pierwotnego - stanowią bieżącą konserwację, a zamówienia w zakresie tych prac powinny być klasyfikowane jako usługi w rozumieniu ustawy PZP.

Należy przy tym wskazać, że w sytuacji, gdy zamawiający zdecyduje się udzielić jednego zamówienia, które swym zakresem obejmowałoby zarówno roboty budowlane (remonty dróg) jak również usługi (konserwacja urządzeń kanalizacyjnych) klasyfikując przedmiot zamówienia do odpowiedniej kategorii zamówień powinien stosować reguły określone w art. 6 ust. 1 ustawy PZP. Zgodnie z tym przepisem, jeżeli zamówienie obejmuje równocześnie roboty budowlane oraz usługi, do udzielenia zamówienia stosuje się przepisy dotyczące tego przedmiotu zamówienia, którego wartościowy udział w danym zamówieniu jest największy. Oznacza to, że w tym przypadku klasyfikacja przedmiotu zamówienia do odpowiedniej kategorii zamówień powinna być poprzedzona ustaleniem wartości robót budowlanych oraz usług, które wchodzą w zakres przedmiotu zamówienia. W sytuacji, gdy udział wartościowy prac zakwalifikowanych jako roboty budowlane będzie większy niż wartość świadczonych usług, zamawiający powinien stosować przepisy ustawy PZP właściwe dla robót budowlanych.

W zależności od rodzaju zamówienia zamawiający jest zobowiązany do stosowania odmiennych sposobów opisania przedmiotu zamówienia, innych zasad szacowania jego wartości, jak również stosowania różnorodnego zakresu procedur udzielania zamówienia

Justyna Majecka-Żelazny

Grzegorz Dębski