Dialog techniczny na gruncie ustawy prawo zamówień publicznych

Wspólnotowe prawo zamówień publicznych obejmuje procedury udzielania zamówień publicznych oraz procedury rozpatrywania środków odwoławczych. W związku z przystąpieniem Polski do Unii Europejskiej procesy udzielania zamówień publicznych przez polskich zamawiających zostały również poddane zasadom przyjętym w prawie wspólnotowym.

Regulacje dotyczące zamówień publicznych na poziomie Unii mają swoje źródła w pochodnym prawie wspólnotowym - w dyrektywach.

Czym jest dialog techniczny

Podstawą funkcjonowania pojęcia "dialog techniczny" w europejskim prawie zamówień publicznych jest Dyrektywa klasyczna 2004/18/WE oraz Dyrektywa sektorowa 2004/17/WE zmienione Dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/WE z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa zmieniająca dyrektywy 2004/18/WE i 2004/17/WE.

W preambułach obu przywołanych aktów prawnych (w Dyrektywie 2004/18/WE w akapicie 7, w Dyrektywie 2004/17/WE w akapicie 15) europejski ustawodawca wskazał, iż dopuszczalne jest jeszcze przed wszczęciem procedury o udzielenie zamówienia publicznego poszukiwanie, a nawet korzystanie z doradztwa, które może znaleźć zastosowanie w trakcie opracowania specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z tym zastrzeżeniem, iż nie może to doprowadzić do ograniczenia konkurencji.

Tym samym należy wskazać, iż dialog techniczny polega na uzyskaniu przez podmiot zamierzający przeprowadzić postępowanie o zamówienie publiczne informacji dotyczących danego rynku oraz istniejących na nim rozwiązań w ramach realizacji zadania mającego zostać objętym procedurą zamówienia publicznego. Dzięki tej instytucji zamawiający ma możliwość identyfikacji rozwiązań, które najlepiej spełniają jego potrzeby i na dalszym etapie znajdą odzwierciedlenie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Ograniczone możliwości

Jednakże przeprowadzenie przez zamawiającego opisanego wyżej rozeznania z wybranymi przez niego podmiotami nie może prowadzić do uzyskania przez te podmioty przewagi nad innymi konkurentami na rynku. Konsekwencją skorzystania z dialogu technicznego nie może być również takie skonstruowanie technicznej specyfikacji zamówienia, której wymagania będzie spełniał tylko jeden wykonawca. Prowadziłoby to do naruszenia podstawowej zasady, jaką kierują się zamówienia publiczne tj. zasady uczciwej konkurencji, a także kłóciłoby się to z sama ideą dialogu technologicznego.

Dialog techniczny należy sklasyfikować jako narzędzie przydatne w chwili organizowania procedury udzielenia zamówienia publicznego tam, gdzie dla jego prawidłowego przeprowadzenia konieczne i zarazem niezbędne jest posiadanie wiedzy z określonej dziedziny. Jako przykład przedmiotu zamówienia publicznego, w którym przeprowadzenie rozeznania co do dostępności, potencjału, cen, warunków sprzedaży, dostępnych na rynku technologii można podać systemy komputerowe, sprzęt medyczny oraz sprzęt teleinformatyczny.

Polska ustawa Prawo zamówień publicznych nie zawiera wprost regulacji omawianego zagadnienia. Z drugiej strony, polska ustawa nie zawiera zapisów całkowicie uniemożliwiających zamawiającemu skorzystanie z profesjonalnego doradztwa przed wszczęciem procedury o udzielenie zamówienia publicznego.

Konsekwencją skorzystania przez zamawiającego z dialogu technicznego, jest fakt, iż podmiot biorący w nim udział podlega wykluczeniu z postępowania o udzielenia zamówienia publicznego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 1 ustawy prawo zamówień publicznych. Wprowadzenie tego wykluczenia podyktowane zostało koniecznością zapewnienia realizacji na gruncie analizowanej ustawy zasady uczciwej konkurencji.

Kiedy wykluczyć podmiot

Jak wynika z analizowanego przepisu, wykluczenie to nie ma charakteru bezwzględnego. Może ono mieć miejsce jedynie wtedy, gdy podmiot biorący udział w dialogu technicznym mógł wpłynąć na kształt opisu przedmiotu zamówienia lub innych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia i z tego tytułu jest w stosunku do pozostałych wykonawców uprzywilejowany.

Wykluczenie o którym mowa możliwe jest jedynie w postępowaniu prowadzonym na podstawie czynności przygotowawczych, w których brali udział wykonawca lub osoba, którą posługuje się on przy sporządzeniu oferty. Wsparcie udzielane zamawiającemu w innych postępowaniach nie jest przesłanką wykluczenia. Wwykluczenie nie będzie również miało zastosowania w postępowaniach prowadzonych w trybie negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki po przeprowadzonym konkursie.

Zgodnie z art. 111 ust. 1 i 2 ustawy nagrodą w konkursie prowadzonym przez zamawiającego może być zaproszenie do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki lub negocjacji bez ogłoszenia. Przedmiotem zamówienia jest wtedy szczegółowe opracowanie pracy konkursowej. Biorąc udział w konkursie, wykonawca przygotowuje więc pracę, która będzie elementem opisu przedmiotu zamówienia w przyszłym postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu wykonawca, który został zaproszony do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki z tego powodu, że jest jedynym wykonawcą mogącym poprawnie wykonać zamówienie ze względu na przyczyny określone w art. 67 ust. 1 pkt 1 ustawy.

@RY1@i02/2012/102/i02.2012.102.21100050d.802.jpg@RY2@

Anna Otawa

radca prawny