Czy mogę kwestionować zatrzymanie wadium
Startując w przetargu na prace kanalizacyjne, wskazałem osobę z niewłaściwymi uprawnieniami. Zostałem wezwany do uzupełnienia dokumentów, co uczyniłem. Zamawiający uznał (z czym się nie zgadzam), że nowa osoba również nie spełnia postawionych przez niego warunków. Poza tym zatrzymał wpłacone przeze mnie wadium (30 tys. zł). Czy w takiej sytuacji uzasadnione jest odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej?
Jeśli odwołanie miałoby dotyczyć wyłącznie samego faktu zatrzymania wadium, to jego składanie jest ryzykowne - można bowiem nie tylko przegrać sprawę, ale i stracić wpis wpłacany na pokrycie kosztów postępowania przed KIO. Izba konsekwentnie stoi bowiem na stanowisku, że nie jest władna orzekać o samym przepadku wadium. Co więcej, nawet w wyrokach, w których KIO stwierdza wprost, że wadium zatrzymano bezpodstawnie, jej składy orzekające oddalają odwołanie (co wiąże się z przepadkiem wpisu wpłaconego przez wykonawcę), uznając, że nie mogą go uwzględnić, gdyż nie ma wpływu na wynik postępowania (art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych).
Jeśli więc wykonawca zajmuje dalszą pozycję na liście oceny ofert albo też został już skutecznie wykluczony z przetargu, to izba ma związane ręce i nie orzeka o samym zatrzymaniu wadium. Z uzasadnienia wyroku z 27 kwietnia 2011 r. (sygn. akt KIO 776/11) wynika, że odwołanie, chociaż jego zarzuty są uzasadnione, nie może zostać uwzględnione ze względu na przepis art. 192 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Powodem jest to, że uwzględnienie słusznie podniesionych zarzutów nie będzie miało wpływu na wynik postępowania. Podobne wnioski płyną z wyroku KIO z 20 lipca 2011 r. (sygn. akt KIO 1444/11).
Takich orzeczeń jest dużo więcej. Dlatego też odwołanie ma sens jedynie wtedy, jeśli firma składająca ofertę zamierza w nim podważyć same podstawy do wykluczenia. Musiałaby więc udowodnić, że w rzeczywistości spełniała warunki i uzupełniony przez nią dokument był poprawny. To jednak nie koniec. Jednocześnie musiałaby mieć też szansę na wygranie przetargu w przypadku uwzględnienia odwołania. W przeciwnym razie znów zostanie ono oddalone, gdyż jego uwzględnienie nie wpłynie na wynik postępowania.
Sytuacji tej nie zmieniło postanowienie Sądu Najwyższego dotykające omawianej materii, chociaż stwierdził on wprost, że KIO powinna badać poprawność zatrzymania wadium. Z uzasadnienia postanowienia SN z 7 maja 2010 (sygn. akt V CSK 456/09) wynika, że odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a zatrzymanie wadium w tym sformułowaniu się mieści. Jak jednak wynika z przytoczonych wcześniej orzeczeń, KIO nie uwzględnia tych argumentów. A to oznacza, że składanie odwołania wiąże się z poważnym ryzykiem dla przedsiębiorcy. Nie dość, że nie odzyska utraconego wadium, to jeszcze straci pieniądze wpłacone na rozpoznanie sprawy przed KIO.
Odpowiadał Sławomir Wikariak
Podstawa prawna
Art. 46 ust. 4a oraz art. 192 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 z późń. zm.).
Materiał chroniony prawem autorskim - wszelkie prawa zastrzeżone.
Dalsze rozpowszechnianie artykułu za zgodą wydawcy INFOR PL S.A. Kup licencję.
Wpisz adres e-mail wybranej osoby, a my wyślemy jej bezpłatny dostęp do tego artykułu