Próbki zamawianych towarów są częścią oferty

Określenie w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) wymogu przedstawienia próbek oferowanych towarów nie może stanowić warunku udziału w przetargu. Możliwe jest natomiast odrzucenie oferty, do której żądane próbki nie zostaną załączone. Prawo do żądania próbek oferowanych towarów nie może jednak prowadzić do ograniczenia konkurencji lub naruszenia zasady równego traktowania wykonawców zawartej w art. 7 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych. W konsekwencji zamawiający nie powinni wymagać załączenia do oferty elementów mających charakter indywidualny, związanych bezpośrednio z zamówieniem, wymagających wykonania produktu np. pod konkretny wymiar.

W praktyce najczęściej zamawiający wymagają, aby wykonawcy załączali próbki oferowanego towaru, gdy przedmiotem zamówienia jest dostawa: materiałów opatrunkowych, materiałów biurowych, środków czystości, wykładzin, materiałów tapicerskich, mebli (krzeseł, foteli na widowni, stołów konferencyjnych, biurek) itp.

Zamawiający musi precyzyjnie określić, jaką metodą będzie weryfikował próbki oferowanych produktów w odniesieniu do poszczególnych cech produktu zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia.

Jeśli zamawiający będzie używał próbek załączonych do oferty do testów związanych z prawidłowym funkcjonowaniem oferowanego asortymentu, stosowna informacja powinna zostać zawarta w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Integralny załącznik

Ze względu na znaczenie formalno prawne próbek załączanych do oferty przetargowej należy je traktować jak integralne jej załączniki. W związku z tym zamawiający w odniesieniu do otrzymanych próbek powinien odpowiednio stosować normę art. 96 ust. 2 w związku z art. 97 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych.

Stosownie do wskazanych przepisów wszelkie dokumenty składane w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym oferty, opinie biegłych, oświadczenia, zawiadomienia, wnioski oraz informacje składane przez wykonawców, a w konsekwencji również próbki oferowanego asortymentu, stanowią załączniki do protokołu i winny być wraz z nim przechowywane w sposób gwarantujący jego nienaruszalność przez okres co najmniej 4 lat. Nakaz przechowywania protokołu wraz z załącznikami w sposób zapewniający jego nienaruszalność (tj. m.in. integralność przechowywanej dokumentacji, ochronę przed zniszczeniem oraz nieuprawnionym dostępem) sformułowany w art. 97 ust. 1 p.z.p. ma charakter normy bezwzględnie obowiązującej, której stosowanie nie jest uzależnione od woli zamawiającego (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 7 listopada 2008 r. sygn. KIO/UZP 1173/08 oraz wyrok z 20 lipca 2010 r. sygn. 1437/10). Oznacza to, iż zamawiający nie może uchybić obowiązkowi zabezpieczenia oraz przechowania protokołu oraz jego załączników przez okres co najmniej 4 lat od dnia zakończenia postępowania w żadnej sytuacji, z wyjątkiem opisanej w art. 97 ust. 2 p.z.p. Działanie wbrew tym zasadom pozbawiałoby protokół funkcji dowodowej na okoliczność ewentualnej kontroli prawidłowości przeprowadzenia postępowania.

Przepis art. 97 ust. 2 p.p.z. pozwala dokonać zwrotu próbek uprzednio załączonych do oferty, ale wyłącznie wykonawcom, których oferta nie została wybrana jako najkorzystniejsza. Zwrot może nastąpić wyłącznie na wniosek wykonawcy i powinien zostać dokonany po podpisaniu umowy z wybranym wykonawcą. Bezsprzecznie za niezgodne z ustawą - Prawo zamówień publicznych zostanie uznane dokonanie zwrotu próbek wykonawcy wybranemu w wyniku rozstrzygnięcia przetargu. W związku z tym zamawiający, wymagając dołączenia do oferty próbki oferowanych przez wykonawcę towarów, powinien uprzedzać wykonawców o wymogach formalno prawnych związanych z ich zwrotem.

Brak możliwości zwrotu próbek załączonych do oferty uznanej za najkorzystniejszą ma moc obowiązującą bez względu na: rodzaj próbki (np. żywność nie podlega zwrotowi pomimo możliwości przeterminowania), jej wartość (koszty próbki powinny zostać przez wykonawcę wliczone w cenę oferty, zamawiający nie powinien płacić za zatrzymaną czy zużytą do testów próbkę), gabaryty próbki (wielkość próbki, np. krzesła, nie zwalnia zamawiającego z obowiązku jej przechowywania).

Prezentacja asortymentu

Zgodnie z opinią Urzędu Zamówień Publicznych fakt przedłożenia próbki w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie powinien być utożsamiany ze świadczeniem wykonawcy na rzecz zamawiającego, albowiem jest to wyłącznie czynność faktyczna zmierzająca do wypełniania wymogów formalnych postępowania związanych z wyborem najkorzystniejszej oferty, a zamawiający nie czerpie z tego tytułu żadnych korzyści.

Jednocześnie, biorąc pod uwagę konsekwencje ekonomiczne i finansowe, na jakie mogą zostać narażeni wykonawcy w związku z koniecznością złożenia próbek oferowanych towarów, w szczególności w przypadku dóbr charakteryzujących się znaczną wartością, zasadne wydaje się rozważenie możliwości rezygnacji z żądania próbek na rzecz przeprowadzenia przez wykonawcę prezentacji oferowanych towarów. W takim przypadku wszelkie informacje dotyczące konieczności zademonstrowania przedmiotu oferty zamawiający powinien zamieścić w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Wymóg zorganizowania prezentacji może dotyczyć rzeczy o parametrach zbliżonych do objętych przedmiotem zamówienia. Z prezentacji asortymentu objętego przedmiotem zamówienia zamawiający powinien sporządzić notatkę (informację) załączoną do akt postępowania. Zaletą takiego rozwiązania jest brak obowiązku przechowywania próbek, a koszty przygotowania oferty są relatywnie niższe, co może się przełożyć na większą konkurencyjność w postępowaniu i relatywnie niższe koszty realizacji zamówienia.

Katarzyna Pazdyka