O nieuczciwej konkurencji świadczą nie tylko bezpośrednie dowody, lecz także efekty działań

@RY1@i02/2013/146/i02.2013.146.21500080b.802.jpg@RY2@

Faktyczny podział rynku przez dwie powiązane z sobą firmy jest wystarczający do tego, by uznać, że doszło do naruszenia zasad uczciwej konkurencji.

Zamawiający nie może uznać ceny za rażąco niską, nie ustosunkowując się do wyjaśnień złożonych przez wykonawcę.

Przetarg dotyczył odbioru odpadów od mieszkańców. Podzielony został na części odpowiadające różnym rejonom miasta. W każdej z tych częściej najkorzystniejsza okazała się oferta jednej z dwóch firm. Co istotne, były one powiązane z sobą kapitałowo, a także personalnie poprzez prezesa zarządu. Co więcej, w obydwu ofertach spółki wzajemnie posługiwały się swoimi potencjałami, reprezentował je jeden pełnomocnik. Od 20 lutego 2013 r., kiedy weszły w życie znowelizowane przepisy ustawy 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 z późn. zm.; dalej: p.z.p.) już samo złożenie oddzielnych ofert przez takie firmy wiązałoby się z koniecznością ich wykluczenia. Ten przetarg jednak wszczęto przed tą datą, dlatego toczył się na wcześniejszych zasadach. Aby odrzucić oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p., zamawiający musiałby mieć dowody na czyn nieuczciwej konkurencji, w tym przypadku na zmowę przetargową. Uznał jednak, że nimi nie dysponuje. Pozostawił więc obydwie oferty, chociaż jednocześnie zawiadomił Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów o zaobserwowanych nieprawidłowościach.

W odwołaniu wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej konkurent zwracał uwagę, że zarówno powiązania między firmami, jak i ich działania przekonują o zmowie przetargowej. Najwyraźniej widać to w dwóch częściach tego przetargu, w których początkowo zwyciężyła najtańsza z ofert. Gdy jednak okazało się, że na kolejnym miejscu jest oferta drugiej z powiązanych z sobą spółek, to pierwsza sama doniosła na siebie zamawiającemu, informując o błędach w obliczeniu ceny. W ten sposób zamawiający został zmuszony do wyboru droższej z ofert.

Skład orzekający doszedł do wniosku, że całokształt okoliczności przekonuje o popełnieniu przez powiązane z sobą spółki czynu nieuczciwej konkurencji. Przy czym na ocenę tego wpływ miały nie tyle same powiązania między spółkami, ile efekty ich działań. Uzyskanie zamówienia we wszystkich jego częściach przez dwie firmy przeczy zapewnieniom, że było to wynikiem przypadkowego zbiegu zdarzeń.

Efektem wielu działań podejmowanych przez spółki był podział rynku. Zdaniem składu orzekającego to wystarczy, by uznać, że doszło do zmowy wykonawców. Zaoferowali oni najniższe ceny we wszystkich częściach zamówienia, a ze względu na całokształt okoliczności uzasadnione jest przypuszczenie, że mogli to zrobić właśnie dzięki spodziewanemu podziałowi całego rynku.

Na tej samej rozprawie KIO rozpoznała również odwołanie dotyczące odrzucenia innej oferty z powodu rażąco niskiej ceny. Chodziło o jedną z części zamówienia, przy której zamawiający doszedł do wniosku, że cena jest podejrzanie niska. Poprosił o wyjaśnienia. Następnie zaś przyjął, że przedstawione wyliczenia jego zdaniem są nierealne. W decyzji o odrzuceniu oferty nie odniósł się jednak do nich, tylko przedstawił kwoty minimalne oszacowane przez powołanego przez siebie eksperta. Ich ostateczny wynik był o 60 tys. zł wyższy od ceny zaproponowanej w ofercie, co - zdaniem zamawiającego - stanowi dowód na zaoferowanie rażąco niskiej ceny. W ocenie składu orzekającego odrzucenie oferty odwołującego się wykonawcy, bez analizy jego wyjaśnień złożonych w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p., było niezgodne z przepisami.

Wyrok KIO z 6 czerwca 2013 r., sygn. akt KIO 1218/13 oraz KIO 1225/13 (sprawy połączone)