Firma, która nie dopełni formalności, zostanie wykluczona z przetargu

W przetargach, nawet tych nieograniczonych, nie każda firma ma szansę złożyć ofertę. Zgodnie z art. 22 ust. 1 ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 z późń. zm.; dalej: p.z.p.) o zamówienie publiczne mogą się bowiem ubiegać jedynie ci wykonawcy, którzy spełniają warunki zdefiniowane przez zamawiającego. Chodzi m.in. o posiadanie uprawnień do prowadzenia określonej działalności, legitymowanie się niezbędną wiedzą i doświadczeniem, dysponowanie wystarczającym zapleczem kadrowym i technicznym czy znajdowanie się w sytuacji finansowej i ekonomicznej gwarantującej realizację zlecenia.

Dlatego w każdym przetargu zamawiający formułuje warunki i już w ogłoszeniu przedstawia opis sposobu oceny ich spełnienia. Chodzi o to, by firmy wiedziały, czy mają szansę, by ich oferta zwyciężyła, czy też lepiej, by nie traciły czasu na start w przetargu.

Nie oznacza to jednak, że w każdym postępowaniu wykonawcy muszą dołączać do oferty (lub wniosków o dopuszczenie do udziału) dokumenty potwierdzające spełnianie warunków. Poniżej tzw. progów unijnych (130 tys. euro, 200 tys. euro i 5 mln euro w zależności od rodzaju zamówienia i tego, kto zamawia) od decyzji zamawiającego zależy, czy chce żądać, a jeśli tak, to jakich dokumentów (art. 26 ust. 1 i 2 p.z.p.). Jeżeli zrezygnuje z tego uprawnienia, to wykonawcy poprzestają na złożeniu oświadczenia, że spełniają warunki.

Nie żądać zbyt wiele

W praktyce jednak nawet w małych przetargach zamawiający żądają przedstawienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków. Warto przy tym pamiętać, że zgodnie z art. 25 ust. 1 p.z.p. mogą domagać się tylko takich, które są niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Z kolei art. 22 ust. 4 mówi, że opis sposobu spełniania warunków powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do niego. [przykład 1]

Wymagane w przetargu dokumenty nie tylko muszą być niezbędne do przeprowadzenia postępowania, lecz także mają nie wykraczać poza zamknięty katalog wskazany w rozporządzeniu prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. z 2013 r. poz. 231). Innymi słowy, jeśli jakiegoś zaświadczenia nie wskazano wprost w tym akcie, to organizatorowi przetargu nie wolno żądać dołączenia go do oferty.

Wskazane w rozporządzeniu dokumenty da się podzielić na dwie grupy. Jedne mają potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu, inne zaś to, że wykonawca nie podlega wykluczeniu. W ostatecznym rozrachunku brak zarówno jednych, jak i drugich prowadzi do tego samego - do eliminacji przedsiębiorcy z przetargu.

Brak podstaw do wykluczenia

O ile dokumenty potwierdzające spełnianie warunków będą różne w zależności od stawianych wymagań, o tyle te potwierdzające brak podstaw do wykluczenia za każdym razem są takie same. Wylicza je par. 3 wspomnianego wyżej rozporządzenia. Warto je zgromadzić nawet przed wyszukaniem ogłoszenia o przetargu, w którym firma będzie chciała wziąć udział. Ich zdobycie wymaga bowiem czasu, a raz uzyskane mogą być używane w wielu przetargach. Przewidziane tu są dwa terminy ważności. Pierwszy dotyczy dokumentów, które mają być wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert (odlicza się 6 miesięcy wstecz). W tym przypadku chodzi o:

● odpis z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do takiego rejestru lub ewidencji,

● informację z Krajowego Rejestru Karnego potwierdzającą, że osoby zarządzającej firmą nie skazano za określone przestępstwa wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 i 10-11 p.z.p. (np. prezes zarządu spółki z o.o. nie może być skazany za przekupstwa czy przestępstwa przeciwko środowisku),

● informację z KRK o braku orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie na podstawie przepisów o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych (dotyczy to wyłącznie podmiotów zbiorowych, np. spółek, a więc indywidualni przedsiębiorcy nie muszą przedkładać takiego dokumentu).

Pozostałe dokumenty mają krótszą ważność w przetargach, bo muszą być wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. Chodzi o:

● zaświadczenie z urzędu skarbowego, że wykonawca nie zalega z podatkami (lub uzyskał zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty ich spłaty),

● zaświadczenie z ZUS lub KRUS potwierdzające, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek społecznych i zdrowotnych (lub uzyskał zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty ich spłaty).

Dlaczego napisaliśmy, że dokumenty te mogą być wielokrotnie użyte? Dlatego, że wykonawca nie musi dołączać do oferty oryginału. Wolno mu posłużyć się kopią poświadczoną przez niego za zgodność z oryginałem, a nawet elektroniczną wersją poświadczoną bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu.

Poza wyliczonymi dokumentami przedsiębiorca musi dołączyć do oferty także oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia.

W zależności od oczekiwań

Dokumenty potwierdzające spełnianie warunków są z kolei uzależnione od konkretnych wymagań postawionych w ogłoszeniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Trudno je więc przygotować sobie zawczasu, [przykład 2]

Dokumenty potwierdzające spełnianie warunków są wyliczone w par. 1 wskazanego wcześniej rozporządzenia. Zgodnie z nim zamawiający może zażądać:

1) dokumentów potwierdzających posiadanie uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy nakładają obowiązek ich posiadania (w szczególności koncesji, zezwolenia lub licencji);

2) wykazu robót budowlanych wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat wraz z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz z załączeniem dowodów dotyczących najważniejszych robót, określających, czy roboty te zostały wykonane w sposób należyty oraz wskazujących, czy zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone;

3) wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, głównych dostaw lub usług, w okresie ostatnich trzech lat wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane należycie;

4) wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy usług lub robót budowlanych w celu wykonania zamówienia wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami;

5) opisu urządzeń technicznych oraz środków organizacyjno-technicznych zastosowanych przez wykonawcę dostaw lub usług w celu zapewnienia jakości oraz opisu zaplecza naukowo-badawczego posiadanego przez wykonawcę lub które będzie pozostawało w dyspozycji wykonawcy;

6) oświadczenia na temat wielkości średniego rocznego zatrudnienia u wykonawcy usług lub robót budowlanych oraz liczebności personelu kierowniczego w okresie ostatnich trzech lat;

7) wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności, oraz informacji o podstawie do dysponowania tymi osobami;

8) oświadczenia, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, mają wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień;

9) sprawozdania finansowego albo jego części, a jeżeli podlega ono badaniu przez biegłego rewidenta zgodnie z przepisami o rachunkowości, również z opinią odpowiednio o badanym sprawozdaniu albo jego części, a w przypadku wykonawców niezobowiązanych do sporządzania sprawozdania finansowego innych dokumentów określających obroty oraz zobowiązania i należności - za okres nie dłuższy niż ostatnie trzy lata obrotowe;

10) informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy;

11) opłaconej polisy, a w przypadku jej braku, innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia.

Doświadczenie trudniej potwierdzić

Najwięcej kontrowersji zawsze dotyczy dokumentów potwierdzających doświadczenie (pkt 2 i pkt 3 wskazanego wyżej wykazu). Teraz jest ich jeszcze więcej. Do 20 lutego 2013 r., kiedy to weszła w życie ostatnia nowelizacja, zamawiający mógł żądać referencji potwierdzających spełnienie konkretnego warunku. [przykład 3]

Teraz niezależnie od tego, ilu podobnych wykonanych wcześniej zamówień wymaga zamawiający w opisie warunku dotyczącego doświadczenia, może zażądać przedłożenia wykazu wszystkich wykonanych wcześniej prac. To wynik dodania art. 22 ust. 5 p.z.p., pozwalającego na bardziej dogłębne weryfikowanie rzetelności wykonawców. [przykład 4]

Co gorsza, przepisy rozporządzenia są bardzo nieprecyzyjne. W przypadku potwierdzania, że prace wyliczone w wykazie są należyte, mówią o "dowodach dotyczących najważniejszych robót". Które z nich są najważniejsze? Jak rozumieć użyty przez autorów rozporządzenia zwrot?

Wyjaśnień można szukać na stronach Urzędu Zamówień Publicznych (www.uzp.gov.pl), chociaż w praktyce dopiero orzecznictwo i doktryna pokażą, czy zmierzają one w dobrym kierunku.

Z opinii tej wynika, że zamawiający ma prawo sprecyzować, że za najważniejsze roboty budowlane uzna np. te przekraczające jakąś wartość. Wówczas wykonawca ma obowiązek dołączyć dokumenty potwierdzające należyte wykonanie tych właśnie prac. W przypadku braku takich wskazań to sam przedsiębiorca decyduje, które prace uznaje za najważniejsze.

Z przeglądu ogłoszeń publikowanych po wejściu w życie nowych przepisów wynika, że sporo z nich ogranicza wymagany wykaz tylko do konkretnych robót budowlanych i usług. Jest to lepsze rozwiązanie nie tylko dla wykonawców, lecz także dla samych zamawiających (w przeciwnym wypadku musieliby sprawdzać wykazy liczące sobie czasem nawet tysiące pozycji).

Na razie potwierdzając wykonanie prac, wykonawcy mogą, tak jak to było wcześniej, składać dowolne dokumenty. Najczęściej są to referencje, ale czasem firmy przedkładają np. protokoły odbioru, a w przypadku dostaw nawet podpisane faktury. Od 20 lutego 2013 r. (taki okres przejściowy wprowadziło nowe rozporządzenie) będą musieli dołączać do ofert poświadczenia, czyli dokumenty prywatne wystawione przez kontrahentów, w praktyce oznaczające referencje. Tylko wtedy, gdy ich uzyskanie okaże się z jakichś względów niemożliwe, zamawiający zaakceptuje odmienne rozwiązania. W przypadku robót budowlanych będą to inne dokumenty potwierdzające należyte wykonanie, a w przypadku dostaw i usług także oświadczenia samego wykonawcy.

Ratunek dla zapominalskich

Od kilku już lat przepisy pozwalają na uzupełnienie braków formalnych. Mówi o tym art. 26 ust. 3 p.z.p., nakazujący zamawiającym wzywać do uzupełnienia zarówno brakujących, jak i wadliwych dokumentów i oświadczeń oraz pełnomocnictw. Muszą one potwierdzać spełnianie warunków na dzień, w którym upływał termin składania ofert (lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu).

W praktyce oznacza to dwie rzeczy ważne z punktu widzenia przedsiębiorcy. Po pierwsze - nie wszystkie dokumenty da się uzupełnić. Nie jest to możliwe w przypadku zaświadczeń o niekaralności wydawanych przez Krajowy Rejestr Karny. Z przepisów wynika bowiem wprost, że potwierdzają one stan na dzień wydania. Tak więc firma, która w czasie składania oferty nie miała takiego dokumentu, nie może wystarać się o nowy, bo będzie on odnosił się już do późniejszego terminu.

Po drugie zaś, nie ma znaczenia, jaka data widnieje na dokumencie. Liczy się to, na jaki dzień potwierdza on stan. [przykład 5]

Wezwanie do uzupełnienia braków może zostać przesłane faksem lub pocztą elektroniczną. Jednak same dokumenty muszą zostać złożone przez wykonawcę na piśmie i to w wyznaczonym w wezwaniu terminie. Faksu ani e-maila zamawiający nie może wziąć pod uwagę. Skoro bowiem dokumenty muszą być przedstawione na piśmie, to ta sama reguła obowiązuje przy ich uzupełnianiu. A zgodnie ze wskazanym wcześniej rozporządzeniem dokumenty składa się w postaci oryginału lub kopii poświadczonej za zgodność. "Zasada powyższa zostałaby naruszona, gdyby zamawiający dopuścił możliwość uzupełniania dokumentów w formie innej niż wymagają tego przepisy ww. rozporządzenia" - napisano w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 29 lutego 2012 r. (sygn. akt 344/12). Oznaczałoby to złamanie zasady równego traktowania wykonawców - część z nich (składająca prawidłowo wszystkie dokumenty) musiałaby to zrobić w formie pisemnej, inni zaś (uzupełniający braki) mogliby poprzestać na wysłaniu faksu lub e-maila.

Jeśli się nie da samodzielnie, można skorzystać z pomocy

Firma, która nie jest w stanie sprostać wymaganiom stawianym przez zamawiającego, nie musi od razu składać broni. Może skorzystać z pomocy zaprzyjaźnionego partnera. Przepisy przewidują dwa rozwiązania.

(art. 23 p.z.p.). Mówiąc językiem potocznym, chodzi o utworzenie konsorcjum. W przetargu startuje wówczas nie jedna firma, tylko kilka wspólnie, a ich potencjał się sumuje. Nie oznacza to jednak, że jeśli zamawiający wymaga np. wcześniejszego wybudowania 10 km wodociągów, to wystarczy, jak każdy z pięciu konsorcjantów wykonał po jednym odcinku długości 2 km. Przynajmniej jeden z nich musiał wcześniej zrealizować całą taką inwestycję. Jeśli jednak obok tego wymogu znajdzie się i taki dotyczący położenia asfaltu na drodze, w której kładziono wodociąg, to ten może spełniać drugi z konsorcjantów. Niektóre rodzaje potencjałów sumują się wprost. Tak jest w przypadku potencjału finansowego. Gdy zamawiający wymaga posiadania 1 mln zł, każdy z pięciu wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie może dysponować kwotą 200 tys. zł.

Podczas wspólnego startu w przetargu trzeba jednak pamiętać, że żadna z firm nie może podlegać wykluczeniu. Innymi słowy, jeśli np. tylko jeden z prezesów zarządów spółek był skazany za przekupstwo, to wykluczone zostanie całe konsorcjum.

(art. 26 ust. 2 p.z.p.). Inna firma może użyczyć swojej wiedzy, doświadczenia, potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania zamówienia. Wykonawca, który chce się podeprzeć cudzym potencjałem, musi wykazać, że będzie nim w stanie dysponować. Dowodem na to może być pisemne zobowiązanie innego przedsiębiorcy. Jeszcze kilka lat temu w orzecznictwie traktowano to dość liberalnie, od pewnego czasu kładzie się jednak nacisk na konieczność rzeczywistego wykazania możliwości skorzystania z cudzego potencjału. Ma to szczególne znaczenie przy spełnianiu warunku doświadczenia. Nie wystarczy więc, że firma, która nigdy nie wybudowała żadnego mostu, przedstawi oświadczenie innego przedsiębiorcy, że ten użyczy jej swego doświadczenia. Musi pokazać, w jaki sposób to nastąpi. Najłatwiej zrobić to, zatrudniając partnera jako podwykonawcę, gdyż wówczas doświadczenie będzie przekazywane niejako w oczywisty sposób. Warto jednak pamiętać, że taki podwykonawca musi wówczas przedstawić dokumenty potwierdzające, że sam nie podlega wykluczeniu.

Z opinii prawnej UZP

Podkreślić należy, że do wykazu wykonawca ma obowiązek dołączyć dowody dotyczące jedynie najważniejszych robót budowlanych określające, czy roboty te zostały wykonane w sposób należyty oraz wskazujące, czy zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Jeżeli zamawiający nie zastrzeże inaczej na podstawie par. 1 ust. 4 rozporządzenia, to do wykonawcy należy określenie, które z robót budowlanych widniejących w wykazie uznaje za najważniejsze.

PRZYKŁAD 1

Kto posprząta w budynku

W przetargu na świadczenie usługi sprzątania budynku zamawiający przewiduje, że będzie ją wykonywało 10 osób. Jednocześnie stawia warunek dysponowania co najmniej 30 sprzątającymi. Taki warunek trudno byłoby uznać za proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, dlatego narusza on art. 22 ust. 4 p.z.p.

PRZYKŁAD 2

Minimum 500 tys. złotych zabezpieczenia

Zamawiający zażądał, by firmy miały minimum 500 tys. zł zabezpieczenia finansowego. Na dowód tego muszą złożyć zaświadczenie z banku potwierdzające posiadanie takiej kwoty na koncie lub też zdolność kredytową w takiej kwocie. Zazwyczaj firma będzie więc musiała zdobyć odpowiedni dokument osobno do każdego z przetargów.

PRZYKŁAD 3

Na ocieplenie szkoły

Od firmy startującej w przetargu na ocieplenie szkoły żądano potwierdzenia wykonania w przeszłości dwóch podobnych zleceń. Musiała więc przedstawić wykaz dwóch zrealizowanych wcześniej tego typu prac o podobnej wartości i dotyczących ich referencji. Zamawiający weryfikował doświadczenie na podstawie tylko tych dokumentów.

PRZYKŁAD 4

Za ostatnich 5 lat

Od firmy startującej w przetargu na ocieplenie szkoły żądano wykonania w przeszłości dwóch podobnych zleceń. Zamawiający w ogłoszeniu zakreślił jednak rubrykę, zgodnie z którą wykonawcy muszą przedstawić wykaz wszystkich robót budowlanych zrealizowanych w ciągu ostatnich pięciu lat. Przedsiębiorca powinien więc przygotować portfolio wyliczające wszystkie wykonane przez siebie prace i dołączyć do oferty.

PRZYKŁAD 5

Nie ta osoba

Wykonawca składa oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w przetargu. Podpisuje je jednak osoba do tego nieumocowana. Zamawiający wzywa do uzupełnienia oświadczenia. W wyznaczonym do tego terminie przedsiębiorca składa dokument podpisany przez prezesa zarządu. Chociaż został on wystawiony po upływie terminu składnia ofert, to z jego treści jednoznacznie wynika, że warunki były spełnione już wówczas. Dlatego zamawiający musi zaakceptować to oświadczenie.

Sławomir Wikariak

slawomir.wikariak@infor.pl