Prawo opcji przy zamówieniu nie zastąpi zbadania potrzeb w zakresie odbioru odpadów komunalnych

W polskim prawie nie ma definicji opcji jednostek samorządu terytorialnego. Brak jej również w unijnych dyrektywach z 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi. Jedyny przepis dotyczący opcji znajdziemy w art. 34 ust. 5 ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 z późn. zm.; dalej: ustawa), który stanowi, że przy ustalaniu wartości szacunkowej zamówienia na dostawy i usługi uwzględnia się największy możliwy zakres tego zamówienia z uwzględnieniem prawa opcji.

Jaka praktyka

W praktyce prawo opcji najczęściej ma zastosowanie w operacjach finansowych i sprowadza się, mówiąc ogólnie, do prawa dokonania zakupu lub sprzedaży określonych aktywów w przyszłości po cenie ustalonej w dniu zawierania transakcji. W zamówieniach publicznych będzie to prawo zamawiającego do udzielenia zamówienia na dostawy lub usługi w rozmiarach wyznaczonych przyjętą opcją. Zamawiający, który postanowił skorzystać z prawa opcji, zobowiązany jest do ustalenia wartości szacunkowej zamówienia z uwzględnieniem największego możliwego jego zakresu. Towarzyszyć może temu określenie warunków czy okoliczności, które będą decydować o potrzebie zrealizowania maksymalnego zakresu określonego opcjonalnie. Do okoliczności tych można zaliczyć np. utworzenie nowej jednostki organizacyjnej, oddanie do użytku nowego obiektu kubaturowego lub zakończenie na terenie gminy inwestycji, np. mieszkaniowych, przez inne podmioty. Punktem wyjścia przy podejmowaniu decyzji o zastosowaniu prawa opcji jest analiza potrzeb i ustalenie zakresu rzeczowego przyszłego zamówienia w wersji podstawowej i opcjonalnej.

Zadania i wymagania

Podstawowym zadaniem zamawiającego w tym zakresie jest zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych określenie przedmiotu zamówienia, w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń. Należy uwzględnić wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.

Obowiązek ten dotyczy zakresu podstawowego zamówienia, który będzie realizowany na pewno i zakresu objętego opcją. Możliwość skorzystania przez zamawiającego z prawa opcji musi być wyraźnie podana w ogłoszeniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a następnie w umowie zawartej z wykonawcą. Chodzi o poinformowanie wykonawcy o możliwości skorzystania przez zamawiającego z prawa opcji, co będzie się wiązać z koniecznością wykonania w terminie ustalonym dla zakresu podstawowego objętych opcją dostaw lub usług. Wykonawca musi być uprzedzony o takiej ewentualności, aby mógł przygotować się do realizacji większego zakresu rzeczowego zamówienia. Będzie to wymagać zaangażowania odpowiedniego potencjału technicznego, kadrowego i ekonomicznego.

Ustalenie opcjonalnej wartości zamówienia wymaga znajomości zakresu rzeczowego, który powinien być określony tak samo dokładnie i jednoznacznie, jak zakres podstawowy.

Zastosowanie prawa opcji wymaga określenia minimalnego poziomu zamówienia, co jest niezbędne do opracowania oferty przez wykonawcę, i wskazania dodatkowego zakresu rzeczowego, który będzie realizowany w określonych okolicznościach. W przypadku sprzętu komputerowego będzie to odpowiednio zakup np. 20 i 24 zestawów komputerowych, w gospodarce odpadami zaś odbiór i zagospodarowanie odpowiednio np. 4 tys. i 4,4 tys. ton odpadów w skali roku.

Taką interpretację omawianego przepisu potwierdzają jednoznacznie orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej oraz opinia Urzędu Zamówień Publicznych. W myśl wyroków KIO oraz stanowiska UZP minimalny zakres zamówienia to gwarancja dla wykonawcy uzyskania wynagrodzenia po wykonaniu "pewnego" zakresu rzeczowego. W przypadku wersji opcjonalnej zwiększony zakres rzeczowy nie musi być oczywiście tożsamy z zakresem podstawowym, ale może to być również np. wykup przy zastosowaniu leasingu.

Trzeba odróżniać

W przypadku zamówień udzielanych przez jednostki samorządu terytorialnego będzie to najczęściej zakres rzeczowy tożsamy z zakresem podstawowym zamówienia. Powstaje zatem pytanie, jaki charakter ma prawo opcji na tle innych rozwiązań ustawowych dotyczących zamówień dodatkowych i uzupełniających. Warto przypomnieć, że z zamówieniem dodatkowym mamy do czynienia wtedy, gdy zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy, na skutek sytuacji obiektywnej, której nie można było przewidzieć, zachodzi potrzeba wykonania dodatkowego zakresu rzeczowego. Z przyczyn technicznych lub gospodarczych oddzielenie zamówienia dodatkowego od zamówienia podstawowego może wymagać poniesienia niewspółmiernie wysokich kosztów lub wykonanie zamówienia podstawowego jest uzależnione od wykonania zamówienia dodatkowego.

Dodatkowy zakres rzeczowy, o którym mowa powyżej, nie jest elementem zamówienia podstawowego. Jednak jego wykonanie jest niezbędne do uzyskania efektu użytkowego z tytułu zamówienia podstawowego. Zamówienie dodatkowe jest odrębne, wymaga zawarcia nowej umowy i dotyczy innego przedmiotu zamówienia niż ten, który obejmuje zamówienie podstawowe. Może się jednak zdarzyć tak, że w celu prawidłowego wykonania zamówienia podstawowego niezbędne będą dodatkowe prace lub zakupy. Ten dodatkowy zakres rzeczowy będzie związany z tym samym zamówieniem, więc może być wprowadzony do zawartej umowy aneksem, jeśli taką zmianę przewidziano w ogłoszeniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia zgodnie z art. 144 ustawy.

Zupełnie innym pojęciem są zamówienia uzupełniające udzielane w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt. 6 i 7 ustawy. Zgodnie z art. 36 ust. 2 pkt 3 ustawy informację na temat przewidywanych zamówień uzupełniających należy zamieścić w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a ich wartość, jak stanowi art. 32 ust. 3 ustawy, powinno się uwzględnić w wartości szacunkowej zamówienia (nieco szerzej na temat zamówień dodatkowych i uzupełniających zob. Dziennik Gazeta Prawna nr 76 z 18 kwietnia 2013 r.). Oznacza to, że na etapie przygotowania postępowania również trzeba znać zakres rzeczowy ewentualnych zamówień uzupełniających. Zastosowanie prawa opcji jest więc diametralnie różne od zamówień dodatkowych i uzupełniających. Jest to specyficzny, odmienny sposób udzielenia i realizacji zamówienia polegający na prawie zamawiającego do zobowiązania wykonawcy do realizacji zamówienia w wymiarze podstawowym lub opcjonalnym, po wystąpieniu określonych wcześniej warunków. Prawo opcji należy rozumieć jako uprawnienie, a nie zobowiązanie zamawiającego do realizacji rozszerzonego zakresu rzeczowego, który bezwzględnie musi być rzeczywisty i opisany w sposób podany w art. 29 ustawy.

W praktyce prawo opcji stosowane jest przez jednostki samorządu terytorialnego w niewielkim zakresie. Nieliczne próby wykorzystania tej możliwości, jak się wydaje, są wynikiem braku ściślejszych uregulowań prawnych. Powoduje to, że nie bardzo wiadomo, jak stosować prawo opcji, a znane przypadki jego zastosowania dotyczą przede wszystkim zamówień na zimowe utrzymanie dróg czy ostatnio odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych. W postępowaniu przetargowym na podstawie art. 6d ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz.U. z 2012 r. poz. 391 z późn. zm.) w sprawie wyboru wykonawcy odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych można oczywiście zastosować prawo opcji. Nie może to jednak polegać tylko na hipotetycznym określeniu wartości szacunkowej zamówienia, gdyż zupełnie inna jest istota tego rozwiązania. Opcjonalny zakres rzeczowy zamówienia w rozumieniu art. 34 ust. 5 ustawy nie obejmuje usług, których w momencie przygotowania postępowania na skutek różnych przyczyn nie można było dokładnie przewidzieć i ująć w przedmiocie zamówienia.

To nie wytrych

Prawdą jest, że gminy w większości nie dysponują odpowiednią bazą danych niezbędnych do prawidłowego określenia ilości odpadów wytwarzanych na ich terenie. Nie tłumaczy to jednak nieprawidłowego zastosowania prawa opcji. Warto zwrócić uwagę na zapisy zawarte w art. 140 ust. 1 i ust. 3 ustawy, które stanowią, że zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. A umowa podlega unieważnieniu w części wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Oznacza to, że przy korzystaniu z prawa opcji nie można zlecać wykonania dodatkowego zakresu rzeczowego wykraczającego poza przedmiot zamówienia ujęty w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Należy podkreślić, że prawo opcji może być zastosowane wtedy, gdy zamawiający zna największy, możliwy zakres zamówienia, a jego realizacja jest uzależniona od sformułowanych wcześniej warunków. I następuje w ramach jednej umowy, która z tego tytułu nie podlega zmianie.

Zarówno prawo opcji, jak i zamówienia uzupełniające wymagają znajomości rzeczywistych potrzeb już na etapie przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zastosowanie odnośnych przepisów nie polega tylko na zwiększeniu wartości szacunkowej zamówienia z tytułu prawa opcji czy zamówień uzupełniających w sposób uznaniowy, tak na wszelki wypadek, gdyby wystąpiła potrzeba wykonania zwiększonego zakresu rzeczowego nieprzewidzianego wcześniej w ramach danego zamówienia podstawowego. Jeśli w praktyce tylko do tego sprowadza się zastosowanie prawa opcji lub udzielanie zamówień uzupełniających, to jest to naruszenie prawa zamówień publicznych oraz naruszenie dyscypliny finansów publicznych w myśl art. 17 ustawy z 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz.U. z 2005 r. nr 14, poz. 114 z późn. zm.).

Józef Stęplowski

członek kolegium Regionalnej Izby Obrachunkowej w Katowicach