Małe i średnie przedsiębiorstwa mają szerszy dostęp do postępowań

@RY1@i02/2013/107/i02.2013.107.08800090b.803.jpg@RY2@

Poza implementacją do krajowego porządku prawnego dyrektywy obronnej (2009/81/WE) nowelizacja ustawy wprowadza wiele zmian mających na celu dalsze uelastycznienie procedur udzielania zamówień publicznych oraz zwiększenie ich transparentności. Do zmian tych należą m.in. poszerzenie kryteriów prekwalifikacji w postępowaniach prowadzonych w trybie przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego oraz umożliwienie zobowiązania koncesjonariusza robót budowlanych do zawierania z innymi podmiotami umów o podwykonawstwo.

Zgodnie z dyrektywą klasyczną

Obecna treść ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 z późn. zm.; dalej: p.z.p.), a konkretnie art. 51 ust. 2, art. 57 ust. 3, art. 60d ust. 3, zobowiązuje zamawiającego do zaproszenia do składania ofert wykonawców wyłonionych w sposób obiektywny i niedyskryminacyjny, jeżeli liczba tych, którzy spełniają warunki w postępowaniu, jest większa niż określona w ogłoszeniu. Regulacja ta ma swoje źródło w art. 44 ust. 3 dyrektywy klasycznej (2004/18/WE).

Nowe rozwiązanie prawne oznacza odejście od dotychczas praktykowanego systemu prekwalifikacji na podstawie tylko i wyłącznie oceny wykonawców w kontekście najlepszego spełniania warunków udziału w postępowaniu, czyli z odwołaniem do kryteriów podmiotowych. Jak bowiem wykazuje praktyka, branie pod uwagę podmiotowych kryteriów kwalifikacji wykonawców prowadzi do faworyzowania dużych przedsiębiorstw kosztem małych i średnich. Stosowanie tego rodzaju zasad nie jest zaś uzasadnione w przypadku tych zamówień, które z równym powodzeniem mogą być wykonywane przez wykonawców niedysponujących dużym potencjałem technicznym, finansowym czy bogatym doświadczeniem.

Obiektywnie i niedyskryminująco

Powyższe podejście nie wyklucza możliwości sięgnięcia przez zamawiającego po warunki podmiotowe w celu wyłonienia wykonawców zaproszonych do kolejnego etapu postępowania. W takim przypadku wartościowanie warunków podmiotowych następuje przez nadanie im odpowiedniego znaczenia, stosownie do treści art. 48 ust. 2 pkt 6 p.z.p.

Odwołując się do tradycyjnie stosowanych kryteriów prekwalifikacji, jako przykład obiektywnych i niedyskryminacyjnych warunków z art. 48 ust. 2 pkt 8a p.z.p. można podać wymóg wykazania się doświadczeniem w realizacji określonego rodzaju robót budowlanych, ogólnie zdefiniowanego co do kubatury. W sytuacji gdy wymóg ten spełnia większa niż oznaczona w ogłoszeniu liczba wykonawców, w kolejnym etapie prekwalifikacji zamawiający uwzględniać będzie realizację obiektów kubaturowych o charakterze najbardziej zbliżonym do tego, który ma być przedmiotem zamówienia, jak np. szpital (za Sue Arrowsmith, "EU Public Procurement Law: An Introduction", University of Nottingham, s. 156).

Wyraźnie wskazać należy na możliwość posłużenia się przez zamawiającego podczas prekwalifikacji obiektywnymi i niedyskryminacyjnymi kryteriami odnoszącymi się wyłącznie do potencjału własnego wykonawcy. Powyższe wyłączać może odwoływanie się do potencjału podmiotu trzeciego przedstawionego przez wykonawców w celu spełnienia żądanego wymogu i znalezienia się w gronie zaproszonych wykonawców. Jednak zamawiający może promować wykonawców samodzielnie spełniających warunki, jeżeli wskazał taką możliwość w ogłoszeniu o zamówieniu. Niniejsza konstrukcja nie ma przy tym charakteru dyskryminującego. Nie ulega bowiem wątpliwości, że z wykonawcą niespełniającym samodzielnie warunków łączy się więcej ryzyk związanych z zapewnieniem prawidłowej realizacji zamówienia publicznego.

Oprócz ww. przykładów obiektywnych i niedyskryminacyjnych warunków prekwalifikacji w doktrynie znaleźć można także losowanie oraz wprowadzenie mechanizmu rotacyjnego (Sue Arrowsmith, op. cit., s. 156).

Umowy o podwykonawstwo

Kolejną zmianą dokonaną ustawą z 12 października 2012 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz.U. z 2012 r. poz. 1271) jest uregulowanie w art. 131 p.z.p. kwestii zawierania umów o podwykonawstwo przez koncesjonariuszy robót budowlanych.

W wyniku wprowadzonych zmian zamawiający może zobowiązać koncesjonariusza do zawarcia z innym podmiotem umowy o podwykonawstwo, stanowiącej co najmniej 30 proc. wartości koncesji. Podmiotem zobowiązanym do zawarcia umowy o podwykonawstwo, w myśl znowelizowanego art. 131 ust. 4 ustawy p.z.p., jest koncesjonariusz, z którym zawarto umowę koncesji na roboty budowlane na podstawie ustawy z 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz.U. z 2009 r. nr 19, poz. 101 z późn. zm.), nie zaś koncesjonariusz umowy koncesyjnej na usługi.

Zamawiający nie może jednak nałożyć obowiązku zawierania umów o podwykonawstwo na każdego koncesjonariusza robót budowlanych. Możliwość taka, niezależnie od wartości przedmiotu zamówienia, istnieje w stosunku do koncesjonariuszy, którym można jednocześnie przypisać status zamawiającego w rozumieniu p.z.p., poza tzw. zamawiającymi sektorowymi. W przypadku zaś koncesjonariuszy, którzy nie są zamawiającymi w myśl p.z.p., skorzystanie z art. 131 ust. 4 p.z.p. jest możliwe jedynie wtedy, gdy wartość udzielanego zamówienia przekracza tzw. progi unijne.

Literalna wykładnia art. 131 ust. 4 p.z.p. prowadzi do wniosku, że zamawiający może zobowiązać koncesjonariusza do zawarcia tylko jednej umowy, która stanowi nie mniej niż 30 proc. wartości koncesji. Powyższa interpretacja pozostaje jednak w sprzeczności z podstawowym celem wprowadzenia omawianego przepisu, którym jest zwiększenie udziału małych i średnich przedsiębiorstw w sektorze zamówień publicznych. W związku z powyższym sięgnąć należy do zasady dążenia przy interpretacji prawa krajowego do takiego rozumienia przepisów, aby w najwyższym stopniu pokrywały się one z treścią dyrektywy. Zgodnie zaś z art. 60 lit. a dyrektywy klasycznej instytucja zmawiająca może wymagać, aby koncesjonariusz udzielił stronom trzecim zamówień o wartości stanowiącej co najmniej 30 proc. całkowitej wartości robót budowlanych. Tym samym należy uznać, że dopuszczalne jest zobowiązanie koncesjonariusza do zawarcia kilku umów z wieloma wykonawcami, których suma świadczeń osiągnie wskazany przez zamawiającego próg wartości udzielonej koncesji, nie mniejszy jednak niż 30 proc. Gdybyśmy przyjęli bowiem, że art. 131 ust. 4 p.z.p. odnosi się tylko i wyłącznie do jednej umowy przekraczającej próg co najmniej 30 proc. wartości koncesji, to wówczas realna możliwość udziału małych lub średnich przedsiębiorstw w charakterze podwykonawcy byłaby iluzoryczna.

Dla rozwiania wątpliwości, jakie mogłyby się pojawić na tle stosowania art. 131 ust. 4 p.z.p., nowelizacją z 12 października 2012 r. dodano również przepis, że nie wchodzą w zakres umów o podwykonawstwo umowy zawarte z podmiotami należącymi do tej samej grupy kapitałowej oraz z tymi, z którymi koncesjonariusz zawarł umowę w celu wspólnego ubiegania się o udzielenie koncesji, a także z tymi, na zasobach których koncesjonariusz polegał, ubiegając się o udzielenie koncesji (art. 131 ust. 5 p.z.p.).

Powyższe regulacje wpisują się w katalog przepisów p.z.p., których celem jest wsparcie małych i średnich przedsiębiorstw. Zasadność wprowadzonych zmian jest szczególnie istotna w kontekście długiego okresu trwania umów na koncesję o roboty budowlane. Ta okoliczność wywiera bowiem negatywne skutki dla konkurencyjności. Jednocześnie poszerzenie dostępu dla małych i średnich przedsiębiorstw przyczyni się do zwiększenia konkurencyjności, a tym samym zmniejszenia cen świadczonych usług przy jednoczesnym zwiększeniu ich jakości.

@RY1@i02/2013/107/i02.2013.107.08800090b.804.jpg@RY2@

Jakub Beli departament prawny Urzędu Zamówień Publicznych

Jakub Beli

departament prawny Urzędu Zamówień Publicznych