Kontrowersyjne wykluczanie grup kapitałowych

Ustawą z 12 października 2012 roku o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi dokonano nowelizacji art. 24 ustawy Prawo zamówień publicznych wprowadzając nową przesłankę wykluczenia wykonawców. Zmiana weszła w życie 20 lutego 2013 roku, i jeszcze przed jej wprowadzeniem wzbudziła sporo kontrowersji, pomimo tego, iż ma na celu przeciwdziałanie powstawaniu zmów cenowych i naruszaniu zasad uczciwej konkurencji.

Zgodnie z nowym brzmieniem art. 24 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, wzbogaconego o pkt 5 zamawiający ma obowiązek wykluczenia wykonawców, którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331, z późn. zm.) złożyli odrębne oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w tym samym postępowaniu, chyba że wykażą, iż istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Pojęcie grupy kapitałowej

Prawo zamówień publicznych nie zawiera definicji grupy kapitałowej, odsyłając w tym zakresie do przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zgodnie z treścią art. 4 pkt 14 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, grupę kapitałową tworzą wszyscy przedsiębiorcy, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę włącznie z tym przedsiębiorcą. Należy zwrócić uwagę, iż między przedsiębiorcami wchodzącymi w skład tej samej grupy kapitałowej zachodzą relacje dominacji i zależności, które mogą przyjmować zarówno proste jak i bardzo złożone formy. Co istotne, powyższa definicja grupy kapitałowej jest na tyle ogólna, iż jednoznaczne określenie, czy mamy do czynienia z podmiotami wchodzącymi w skład grupy kapitałowej wymaga sięgnięcia do dorobku orzecznictwa.

Orzecznictwo UE

Kwestię przynależności przedsiębiorców do tej samej grupy kapitałowej, jako podstawy wykluczenia z postępowania w sprawie udzielania zamówienia publicznego analizował Europejski Trybunał Sprawiedliwości w uzasadnieniu wyroku z 19 maja 2009 roku wydanego w sprawie Assitur (C-538/07).

W treści uzasadnienia wskazano, iż grupy kapitałowe mogą przybierać różne formy i obierać odmienne cele, a zatem nie można całkowicie wykluczyć, iż przedsiębiorstwa zależne będą dysponowały pewną samodzielnością w prowadzeniu swej polityki handlowej i działalności gospodarczej i tym samym będą działać w sposób konkurencyjny. Co ciekawe, w orzeczeniu podkreślono jednoznacznie, iż zasadnicze pozbawienie powiązanych ze sobą przedsiębiorstw prawa do udziału w tym samym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego byłoby niezgodne z prawem Unii Europejskiej, prowadziłoby bowiem w konsekwencji do ograniczenia konkurencji na szczeblu wspólnotowym. Te rozważania nie ułatwiają zamawiającym oceny podstaw do wykluczenia wykonawców wchodzących w skład grup kapitałowych.

Sprawdzenie powiązania

Obowiązek oceny podstaw do wykluczenia wykonawców biorących udział w postępowaniu spoczywa na zamawiającym. Zamawiający będą zmuszeni wypracować praktykę postępowania, która pozwoli na każdorazową ocenę, czy zachodzą podstawy do wykluczenia wykonawcy przynależącego do danej grupy kapitałowej. Przepisy prawa nie precyzują, jakich konkretnie dokumentów może żądać zamawiający na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 5) ustawy PZP, wykluczając tym samym automatyzm przy dokonywaniu oceny.

W praktyce należy się spodziewać, iż wykonawca, wraz z wnioskiem lub ofertą, będzie składał listę podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej albo informację o tym, że nie należy do grupy kapitałowej. Następnie zamawiający będzie zwracał się do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących powiązań w celu ustalenia, czy zachodzą przesłanki do wykluczenia wykonawcy.

Na chwilę obecną, pomimo wielu głosów krytycznych, trudno jest jednoznacznie przesądzić, czy wprowadzona nowelizacja doprowadzi do wyeliminowania bądź zniwelowania zjawiska polegającego na tworzeniu zmów cenowych. Z całą pewnością, wprowadzona regulacja wymaga dokonania wykładni przez Krajową Izbę Odwoławczą i sądy powszechne.

@RY1@i02/2013/054/i02.2013.054.21100020k.804.jpg@RY2@

Zgodnie z ustawą o ochronie konkurencji i konsumentów grupę kapitałową tworzą wszyscy przedsiębiorcy, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę włącznie z tym przedsiębiorcą

Łukasz Mackiewicz

prawnik

@RY1@i02/2013/054/i02.2013.054.21100020k.805.jpg@RY2@