Cel: ukrócić "handel" referencjami

Nowelizacja z 12 grudnia 2012 r. ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi z 12 października 2012 r. (Dz.U. z 2012 r. poz. 1271), wchodząca w życie 20 lutego 2013 r. wprowadza istotne zmiany w postępowaniach wieloetapowych, tj. w przetargu ograniczonym, negocjacjach z ogłoszeniem oraz dialogu konkurencyjnym. Przepisy te implementują nie tylko postanowienia dyrektywy obronnej, lecz odnoszą się do motywu 40. dyrektywy klasycznej (Dyrektywa 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi z 31 marca 2004 r.; Dz.Urz. UE L 2004 nr 134, str. 114) stanowiącej, iż instytucja zamawiająca może ograniczyć liczbę kandydatów w procedurach ograniczonych lub negocjacyjnych z publikacją ogłoszenia oraz w przypadku dialogu konkurencyjnego. Ograniczenie liczby kandydatów odbywa się na podstawie obiektywnych kryteriów wskazanych w ogłoszeniu o zamówieniu. Te obiektywne kryteria niekoniecznie implikują punktację. W przypadku kryteriów odnoszących się do podmiotowej sytuacji konkretnych wykonawców wystarczające może się okazać ogólne odniesienie do okoliczności określonych w art. 45.

Uzasadnienie projektu ustawy (druk sejmowy nr 455, str. 39-40) wskazuje, iż zmiana sposobu wyłaniania wykonawców dopuszczonych do kolejnego etapu postępowania (tj. w zależności od zastosowanego trybu postępowania do złożenia oferty, oferty wstępnej lub udziału w dialogu) dokonywana w stosunku do wykonawców, którzy spełniali warunki udziału w postępowaniu (co ma miejsce na początku postępowań wieloetapowych), ma na celu zwiększenie szans małych i średnich przedsiębiorstw na zaproszenie do udziału w następnym etapie postępowania oraz ograniczenie handlu referencjami.

Jak było

Dotychczasowe regulacje przewidywały, iż w przypadku gdy liczba wykonawców spełniających określone przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu była większa niż określona w ogłoszeniu liczba wykonawców, których zamawiający zamierzał zaprosić do kolejnego etapu postępowania, zaproszenie dostawali ci spośród wykonawców, którzy otrzymali najwyższe oceny spełniania tych warunków. Kryteria kwalifikacji do kolejnego etapu były tożsame z warunkami udziału w postępowaniu, a ocenie podlegał stopień ich spełniania przez wykonawców.

W praktyce zamawiający stawiali warunki udziału w postępowaniu, np. co do minimalnej liczby wykonanych dostaw, usług lub robót o określonych charakterystyce i parametrach, a następnie określali liczbę punktów, jakie wykonawcy mogli uzyskać np. za wykazanie dodatkowych dostaw, usług lub robót, w zależności od specyfiki zamówienia. Zdobyta przez wykonawców liczba punktów służyła ocenie stopnia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wykonawcy, którzy uzyskali największą liczbę punktów, byli zapraszani do udziału w kolejnym etapie postępowania.

Nowelizacją z 5 listopada 2009 r. wprowadzono artykuł 26 ust. 2b p.z.p. Przepis ten pozwala na posługiwanie się zasobami (wiedzą, doświadczeniem, potencjałem kadrowym, technicznym i finansowym) udostępnionymi przez podmioty trzecie w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu i to niezależnie od charakteru prawnego stosunków łączących wykonawcę z podmiotem udostępniającym swoje zasoby. Podmiot udostępniający nie musiał brać udziału w realizacji zamówienia i przyjmować w tym zakresie jakiejkolwiek odpowiedzialności - jego udział mógł ograniczać się np. do konsultacji. Intencją ustawodawcy (podobnie jak obecnie) było zwiększenie udziału małych i średnich przedsiębiorstw w postępowaniach przetargowych oraz wywarcie pozytywnego wpływu na konkurencyjność postępowania (zgodnie z wdrażanymi wówczas postanowieniami art. 47 ust. 2 oraz art. 48 ust. 3 Dyrektywy 2004/18/WE).

Wprowadzenie art. 26 ust. 2b miało m.in. wyeliminować konieczność tworzenia konsorcjum (art. 23 p.z.p.) dla wykazania postawionego warunku uzyskania zamówienia. W dyskusji, która się wówczas toczyła, wskazywano, że duże przedsiębiorstwa - wchodząc w konsorcja z małymi - przechwytują zyski tych ostatnich. Wprowadzenie klauzuli mówiącej o dopuszczalności udostępnienia zasobów niezależnie od charakteru prawnego stosunków łączących wykonawców pozwalało na posłużenie się potencjałem podwykonawcy w zakresie konkretnego warunku. Regulacja ta wydawała się korzystna dla małych wykonawców. Do czasu.

Mały ma pewność

Szybko się okazało, że w postępowaniach wieloetapowych mali wykonawcy powołują się na zasoby wielkich przedsiębiorstw i dzięki temu mają niemal pewność uzyskania zaproszenia do złożenia ofert. Problem pojawiał się wtedy, gdy ten sam wielki przedsiębiorca udostępniał swoje zasoby takiej samej liczbie wykonawców jak ta, którą zamawiający wskazał jako liczbę wykonawców zapraszanych do następnego etapu postępowania. Każdy z wykonawców dopuszczonych do kolejnego etapu postępowania oferował później produkt tego samego wielkiego przedsiębiorcy lub wielki przedsiębiorca był podwykonawcą każdego z wykonawców. Podmiot udostępniający zasoby, niczym nie ryzykując (brak bowiem istniejącej w przypadku konsorcjum odpowiedzialności solidarnej), zapewniał sobie zbyt na swój produkt. Handel referencjami mógł też polegać na odpłatnym zapewnieniu sobie udostępnienia zasobów - to, czy przedsiębiorca udostępniający te zasoby świadczył cokolwiek na etapie realizacji zamówienia, nie mogło być efektywnie zbadane. Słowem, do następnego etapu postępowania zapraszany był ten, kto "nazbierał" najwięcej zasobów (najczęściej chodziło o "doświadczenie") - jego własny potencjał nie był często istotny.

Stosowanie art. 26 ust. 2b stało się źródłem licznych problemów praktycznych oraz tematem bogatego (i jakże ciekawego!) orzecznictwa. Szczególnie gorący spór dotyczył tego, czy zasoby udostępnione mogły być podstawą do oceny stopnia spełniania postawionych warunków i w konsekwencji decydować o zaproszeniu lub nie do udziału w kolejnych etapach postępowania o zamówienie. Ostatecznie ugruntowała się linia orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów dopuszczająca taką możliwość.

Co zmieniono

Zmiany mają jednakowy charakter w odniesieniu do wszystkich trzech trybów (art. 48 ust. 2 p.z.p. dotyczący przetargu ograniczonego znajduje zastosowanie również do trybu negocjacji z ogłoszeniem oraz dialogu konkurencyjnego, zaś przepisy art. 51 ust. 2 p.z.p. dotyczące przetargu ograniczonego, art. 57 ust. 3 p.z.p. dotyczący negocjacji z ogłoszeniem i art. 60d ust. 3 p.z.p. dotyczący dialogu konkurencyjnego mają identyczne brzmienie). Zgodnie z nowym brzmieniem ustawy:

ww art. 48 w ust. 2 po pkt 8 dodano pkt 8a w brzmieniu: "8a) opis obiektywnego i niedyskryminacyjnego sposobu dokonywania wyboru wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert, gdy liczba wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu będzie większa niż określona w ogłoszeniu o zamówieniu";

ww art. 51 w ust. 2, art. 57 w ust. 3 i art. 60d w ust. 3 zdanie pierwsze otrzymało brzmienie: "Jeżeli liczba wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, jest większa niż określona w ogłoszeniu, zamawiający zaprasza do składania ofert wykonawców wyłonionych w sposób obiektywny i niedyskryminacyjny."

Regulacja taka zwiększa liczbę możliwych do zastosowania sposobów prekwalifikacji stosowanej dla wskazania wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do kolejnego etapu postępowania. Sposób dokonywania wyboru wykonawców jest nową i wcześniej nieznaną ustawie kategorią selekcji wykonawców i choć ma być obiektywny i niedyskryminacyjny - jest to jak się wydaje jedynie ogólna wytyczna interpretacyjna powielająca regulację zawartą w art. 7.

Jak ma być

Nowelizacja ma zapobiegać m.in. nadużywaniu możliwości stwarzanych przez stosowanie art. 26 ust. 2b p.z.p. Cel ten zasługuje niewątpliwie na aprobatę - oceny wymaga skuteczność i efektywność podjętych działań.

Nowela nie wymusza zmiany dotychczasowej praktyki, gdyż nie zawiera postanowień zakazujących wyboru wykonawców z uwzględnieniem zasobów udostępnionych przez osoby trzecie.

Zamawiający nie ma możliwości odniesienia się do zawartości ofert przed ich złożeniem przez wykonawców. Siłą rzeczy musi się odnosić do cech podmiotowych wykonawców, podobnie jak to robi, określając warunki udziału w postępowaniu oraz dokonując opisu sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków (wprowadzenie klasycznego kryterium podmiotowego jest niedopuszczalne ze względu na brzmienie art. 91 ust. 3). Nie ulega jednocześnie wątpliwości, że sposób dokonywania wyboru wykonawców nie jest tożsamy z oceną spełniania warunków udziału w postępowaniu. Te dwie czynności regulują dwa różne przepisy, tj. nowy art. 48 ust. 2 pkt 8a p.z.p. i niezmieniony art. 48 ust. 2 pkt 8 p.z.p. Pomimo takiego rozdzielenia z ustawy nie wynika, że dotychczasowa praktyka kwalifikacji wykonawców musi ulec zmianie. Jeżeli dotychczas zamawiający dla wykazania spełnienia warunku wymagał zrealizowania np. dwóch zamówień podobnych, a premiował realizację trzeciego i każdego następnego zamówienia, to może tak czynić w dalszym ciągu. Takie rozwiązanie spełnia określone ustawowo warunki (gdyby nie było obiektywne i niedyskryminacyjne, nie byłoby ono dopuszczalne również na gruncie dotychczasowych regulacji, m.in. ze względu na normę zawartą w art. 7) i jest stosunkowo proste do stosowania dla zamawiających, nie wymaga bowiem opracowywania zupełnie nowego sposobu dokonywania wyboru wykonawców.

Można inaczej

Oderwanie podstawy kwalifikacji wykonawców od postawionych warunków udziału w postępowaniu pozwala jednak na dokonywanie punktacji również w inny sposób. Zamawiający może np. premiować zamówienia wykonane wyłącznie przez wykonawcę "zasoby własne", czyli z wyłączeniem "zasobów udostępnionych" na podstawie art. 26 ust. 2b. Innym przykładem niech będzie możliwość ograniczenia kwalifikacji np. do zamówień o wartości większej niż wskazana przez zamawiającego kwota albo ograniczenie do zamówień zrealizowanych w ciągu np. ostatniego roku lub dwóch ostatnich lat.

Mimo zastrzeżeń można przyjąć, iż cel noweli w zakresie ukrócenia nadużywania art. 26 ust. 2b p.z.p. w postępowaniach co najmniej dwuetapowych został zrealizowany. Przywołany artykuł odnosi się do spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu. Dokonane nowelizacją odejście od zasady kwalifikacji wykonawców na podstawie ocen stopnia spełniania warunków umożliwia dokonywanie wyboru wykonawców zaproszonych do kolejnych etapów postępowania z wyłączeniem zasobów udostępnionych na podstawie art. 26 ust. 2b p.z.p. Innymi słowy, sposób dokonywania wyboru wykonawców zapraszanych do kolejnych etapów postępowania ma być obiektywny i niedyskryminacyjny, i nie musi opierać się o zasoby udostępnione na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy.

Diabeł tkwi w szczegółach

Zamawiający nie musi dokonywać wyboru wykonawców zaproszonych do dalszego etapu postępowania jedynie poprzez ocenę stopnia spełniania warunków udziału w tym postępowaniu. Podkreślić należy, że sposób selekcji wykonawców jest w znacznym stopniu ograniczony ze względu na brak stosownej modyfikacji art. 25 p.z.p. oraz wydanego na jego podstawie rozporządzenia prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2009 r. w sprawie dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. nr 226, poz. 1817). Na stronach internetowych Urzędu Zamówień Publicznych znajduje się projekt nowego rozporządzenia wraz z uzasadnieniem - wydaje się jednak, że projekt ten wymaga jeszcze prac legislacyjnych.

Nowelizacja nie sięga aż tak daleko, jak mogłoby sugerować wprowadzenie dodatkowych kryteriów kwalifikacji wykonawców - zapomniano o zmianie (co najmniej) przepisu art. 25 ust. 1 p.z.p. lub określeniu szerszej delegacji dla wydania rozporządzenia wykonawczego zawartego w art. 25 ust. 2 p.z.p. (czyli nowego "rozporządzenia o dokumentach").

Niezmieniony art. 25 ust. 1 ustawy mówi o tym, iż zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania i mogą to być jedynie dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz wymagań co do parametrów oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych. W przypadku gdy sposób kwalifikacji jest zbieżny z warunkami udziału w postępowaniu, można by uznać za uprawnione żądanie przez zamawiającego dokumentów potwierdzających ich spełnienie na podstawie art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy. Trudno znaleźć jakąkolwiek podstawę dla żądania tych dokumentów, gdy zamawiający przewidział zupełnie inny sposób wyboru. Oznacza to, iż sposób dokonywania wyboru wykonawców, o którym mowa w znowelizowanym art. 51 w ust. 2, art. 57 w ust. 3 i art. 60d w ust. 3 p.z.p., w dalszym ciągu musi opierać się na warunkach udziału w postępowaniu.

Efekty

Nowelizacja pozwala kwalifikować wykonawców do kolejnego etapu postępowania w sposób odmienny od oceny spełniania postawionych warunków. Zamawiający może - w zakresie wykraczającym poza wykazanie spełnienia warunku - wykluczyć powoływanie się na zasoby udostępnione zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy.

Biorąc pod uwagę, iż przepis art. 25 ust. 1 i 2 nie został zmieniony, to zamawiający nie będzie upoważniony do żądania innych dokumentów niż te potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu. De lege ferenda skuteczniejszym i chyba sprawiedliwszym sposobem byłoby wprowadzenie ustawowej zasady, iż podmiot udostępniający zasoby odpowiada za wykonanie umowy solidarnie z wykonawcą w takim zakresie, w jakim udostępnił zasoby. Proponowane rozwiązanie byłoby korzystne dla zamawiających, gdyż podmiot udostępniający byłby zainteresowany właściwym wykonaniem umowy. Regulacja taka pozwoliłaby na osiągnięcie oczekiwanych rezultatów w większym stopniu niż omawiana nowelizacja.

Uwaga

Nowela nie zawiera postanowień zakazujących wyboru wykonawców z uwzględnieniem zasobów udostępnionych przez osoby trzecie

@RY1@i02/2013/025/i02.2013.025.2150006as.804.jpg@RY2@

Robert Krynicki, radca prawny

Robert Krynicki

radca prawny

@RY1@i02/2013/025/i02.2013.025.2150006as.805.jpg@RY2@

Katarzyna Wyzgał, aplikantka adwokacka, Krynicki, Dajczer, Kamiński Spółka Partnerska Radców Prawnych

Katarzyna Wyzgał

aplikantka adwokacka, Krynicki, Dajczer, Kamiński Spółka Partnerska Radców Prawnych