Jak oceniać negatywne doświadczenie

W postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia, którego przedmiot stanowią dostawy wymagające wykonania prac dotyczących rozmieszczenia lub instalacji, usługi lub roboty budowlane, zamawiający może oceniać zdolność wykonawcy do należytego wykonania zamówienia w szczególności w odniesieniu do jego rzetelności, kwalifikacji, efektywności i doświadczenia.

Podstawowy problem dotyczący przywołanego przepisu dotyczy intencji ustawodawcy, która została najpełniej opisana w uzasadnieniu uchwały Senatu (druk senacki nr 768). Konieczne jest przytoczenie kilku fragmentów:

"Proponowana regulacja »zrywa« z dokonywaniem oceny zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia publicznego wyłącznie na podstawie należycie wykonanych robót, potwierdzonych referencjami przez ich zleceniodawców. (...)

Inaczej należy ocenić wykonawcę, który wykazuje wykonanie np. dwóch robót wymaganych przez zamawiającego w opisie warunku i nie ma na swym koncie zamówień niewykonanych lub zrealizowanych nienależycie, a inaczej wykonawcę, który poza robotami służącymi do potwierdzenia warunku, przemilcza informacje o niewykonanych lub nienależycie wykonanych umowach. (...)

W tym drugim przypadku, zamawiający powinien dysponować możliwością oceny wpływu tego rodzaju sytuacji na rzetelności zdolności wykonawcy do prawidłowego wykonania udzielanego zamówienia. Wykluczenie wykonawcy wymagałoby przedstawienia przez zamawiającego uzasadnienia, z którego wynikałoby, iż stwierdzone przypadki niewykonania lub nienależytego wykonania zamówień wskazują na nierzetelność lub brak odpowiednich kwalifikacji lub efektywności wykonawcy, a w konsekwencji skutkują uznaniem go za wykonawcę niespełniającego warunków w zakresie posiadanej wiedzy, doświadczenia czy tez potencjału technicznego. (...)

W celu zapewnienia zamawiającemu informacji na temat przypadków niewykonania lub nienależytego wykonania zamówień, zamawiający będzie uprawniony do żądania wykazu robót budowlanych, dostaw lub usług, zawierającego m.in. informacje na temat wszystkich zamówień oraz wskazanie, czy zamówienia te zostały wykonane lub są wykonywane należycie (w przypadku dostaw lub usług) lub zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone (w przypadku robót budowlanych).

Warunkiem skuteczności proponowanej przez Senat regulacji będzie uwzględnienie jej w rozporządzeniu, które zostanie wydane na podstawie art. 25 ust. 2 p.z.p.".

Ratio legis wydaje się być czytelne - zamawiający może (zastosowanie przepisu ma charakter fakultatywny) oceniać również doświadczenie negatywne. Istota polega jednak na tym, że w treści przepisu nie ma na ten temat nawet wzmianki. Art. 22 ust. 5 stanowi kalkę art. 48 ust. 5 dyrektywy klasycznej i jako taki jest przepisem blankietowym. Zasadniczo nie wnosi on nic nowego ponad dotychczasową treść art. 22 p.z.p. Inaczej mówiąc - treść normatywna przepisu oraz jego uzasadnienie mają ze sobą niewiele wspólnego. Jednakże to, że ustawodawca kierował się konkretną intencją wyrażoną w uzasadnieniu, powoduje, że wbrew treści będzie on najprawdopodobniej interpretowany w sposób zbliżony do tego, jaki zamierzył ustawodawca.

Są wątpliwości

Pomimo tych uwag, próbując właściwie odczytać szczegóły powyżej wskazanej intencji ustawodawcy, przepis może powodować rozliczne wątpliwości.

Najbardziej praktyczny problem dotyczy zagadnienia - jak zamawiający powinien skonstruować warunek negatywny. Czy dopuszczalne jest np. uznanie, aby wykonawca wykazał się należytym wykonaniem 3 prac podobnych oraz nienależytym wykonaniem 1 pracy podobnej i został uznany za wiarygodnego? Czy może każde nienależyte wykonanie zamówienia dyskwalifikuje wykonawcę? Inaczej mówiąc, czy zamawiającemu wolno w swoisty sposób "bilansować" doświadczenie negatywne oraz pozytywne i arbitralnie "ważyć" poszczególne zamówienia? Mając na uwadze podstawową zasadę udzielania zamówień - równe traktowanie wykonawców - wydaje się, iż tego typu interpretacji odrzucić nie sposób pod warunkiem, iż metoda bilansowania doświadczenia nie narusza tej zasady.

Skąd informacje

Zdecydowanie największe wątpliwości budzi jednak pozyskiwanie informacji co do zakresu negatywnego doświadczenia. Oczywiście część (niewielka) wykonawców sama wprost wpisze stosowne dane, jednakże większość z nich po prostu bądź nie wykaże prac wykonanych nienależycie bądź wykaże je, ale bez dodatkowych uwag. Przepis nie wskazuje, jak należy traktować wykonawcę, który nie przedstawia żadnych informacji na temat pozycji wykazu prac - czy brak referencji (lub dokumentu równoważnego) należy traktować jak brak potwierdzenia doświadczenia pozytywnego, czy doświadczenie negatywne. Czarna lista wykonawców jest raczej niewiarygodnym źródłem informacji o nierzetelnych wykonawcach (zob. wyrok SA w Szczecinie z 6 czerwca 2012 r., sygn. I ACa 267/12 oraz wyrok KIO z 21 grudnia 2011 r., sygn. KIO 2631/11), do tego bardzo ograniczonym. Zamawiający może pozyskiwać również informacje co do wykonania prac przez wykonawcę od innych zamawiających oraz oczywiście od konkurencyjnych wykonawców. Te formy są jednak zdecydowanie nieefektywne i mają charakter bardzo przypadkowy.

W związku z tak poszerzoną bazą zrealizowanych zamówień pojawia się wątpliwość, czy "informacje na temat wszystkich zamówień" odnoszą się również do doświadczenia związanego z umowami zawartymi bez stosowania ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 z późn. zm., dalej: p.z.p.). Wątpliwość ta jest o tyle ważka, że zamówieniem publicznym są również umowy zawarte poza p.z.p., ale mieszczące się w definicji art. 2 pkt 13 tej ustawy. Pojawia się również orzecznictwo, które potwierdza tę szerszą interpretację (wyrok SO w Warszawie z 23 listopada 2012 r., sygn. akt V Ca 2497/12). Odrębną grupę stanowią zamówienia niemające żadnego związku (ani finansowego, ani podmiotowego) z zamówieniami publicznymi. Jeżeli zamawiający ocenia tego typu doświadczenie pozytywne, to dlaczego miałby nie brać pod uwagę prac nieudanych? Dotychczas nie budziło to większych kontrowersji, ponieważ zamawiający oceniał wyłącznie prace wybrane przez wykonawców. Po zmianie przepisów ten problem może pojawić się ze zdwojoną siłą, ponieważ to zamawiający będzie wymuszał na wykonawcach zakres wskazywanego doświadczenia.

Ważne

W celu zapewnienia zamawiającemu informacji na temat przypadków niewykonania lub nienależytego wykonania zamówień zamawiający będzie uprawniony do żądania wykazu robót budowlanych, dostaw lub usług, zawierającego m.in. informacje na temat wszystkich zamówień oraz wskazanie, czy zamówienia te zostały wykonane lub są wykonywane należycie

@RY1@i02/2013/025/i02.2013.025.21500030j.803.jpg@RY2@

Arkadiusz Szyszkowski, doktorant INP PAN, wykładowca w Społecznej Akademii Nauk

Arkadiusz Szyszkowski

doktorant INP PAN, wykładowca w Społecznej Akademii Nauk