Opis przedmiotu zamówienia może ograniczać konkurencję

Opis przedmiotu zamówienia to zidentyfikowanie potrzeb zamawiającego umożliwiające zapoznanie się potencjalnym wykonawcom z istotą zamawianej usługi, dostawy, czy roboty budowlanej.

Kluczowy element

Opis przedmiotu zamówienia stanowi kluczowy element dokumentacji przygotowywanej przez zamawiającego oraz jest on obligatoryjnym elementem specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) (art. 36 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych).

Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych wymagają aby przedmiot zamówienia został sporządzony w:

● sposób jednoznaczny i wyczerpujący

● za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń

● uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.

Warto zauważyć, że zamawiający może określić w opisie przedmiotu zamówienia wymagania związane z realizacją zamówienia, dotyczące:

1.zatrudnienia osób:

a) bezrobotnych lub młodocianych w celu przygotowania zawodowego, o których mowa w przepisach o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy,

b) niepełnosprawnych, o których mowa w przepisach o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnieniu osób niepełnosprawnych,

c) innych niż określone w lit. a) lub b), o których mowa w przepisach o zatrudnieniu socjalnym lub we właściwych przepisach państw członkowskich Unii Europejskiej lub Europejskiego Obszaru Gospodarczego,

2. utworzenia funduszu szkoleniowego, w rozumieniu przepisów o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, w którym wpłaty pracodawców stanowić będą co najmniej czterokrotność najniższej wpłaty określonej w tych przepisach

3. zwiększenia wpłat pracodawców na rzecz funduszu szkoleniowego, w rozumieniu przepisów o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, do wysokości określonej w pkt. 2.

Zakaz opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję nie oznacza konieczności nabycia przez zamawiającego dostaw, usług czy robót budowlanych nie odpowiadających jego potrzebom, zarówno co do jakości, funkcjonalności czy wymaganych parametrów technicznych. Oznacza jedynie, iż zamawiający winien dopuścić konkurencję między wykonawcami mogącymi spełnić postawione wymogi w odniesieniu do przedmiotu zamówienia bez ograniczania dostępu do niego. Stąd bardzo istotną czynnością zamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie tych jego cech, które mają dla zamawiającego kluczowe znaczenie. Jak słusznie zauważył Sąd Okręgowy w Zielonej Górze w wyroku z 15 października 2007 r., V Gaz 90/07,"uprawnieniem zamawiającego jest bowiem prowadzenie postępowania w celu uzyskania takiego przedmiotu, jaki jest mu dogodny ze względu na posiadane warunki oraz potrzeby i który spełni jego oczekiwania funkcjonalne (...)". Jednocześnie jednak zamawiający swobodę precyzowania swoich wymagań ma ograniczoną, w tym sensie, że jego wymagania muszą mieć uzasadnienie pozwalające na zrównoważenie ograniczenia konkurencji. Sąd Okręgowy w Poznaniu w wyroku z 11 sierpnia 2006 r., IX Ga 137/06, rozpatrując granice swobody opisu przedmiotu zamówienia, podkreślił: "Prawo zamówień publicznych chroni bowiem z jednej strony interes zamawiającego (interes publiczny), z drugiej nakazuje przestrzegać zasady równego traktowania potencjalnych wykonawców i uczciwej konkurencji. Formułując SIWZ, zamawiający musi mieć na uwadze dobra chronione tą ustawą i zachować równowagę pomiędzy rozwiązaniami preferującymi poszczególne interesy". Wydaje się też, że rozpatrując możliwość ograniczenia uczciwej konkurencji przez dokonanie tendencyjnego opisu przedmiotu zamówienia, nie sposób abstrahować od warunków rynku właściwego dla danych dostaw, usług czy robót budowlanych. Dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia na podstawie katalogów jednego z producentów, (...) jest działaniem utrudniającym uczciwą konkurencję - wyrok KIO 24 stycznia 2012 r. sygn. akt: KIO 54/12.

Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej określenie wymogów dotyczących przedmiotu zamówienia wysokich, lecz możliwych do spełnienia przez wykonawców, pozostających w związku z celem, jaki zamierza osiągnąć zamawiający, nie niweczy zasad uczciwej konkurencji. Celem opisu przedmiotu zamówienia jest bowiem umożliwienie zaspokojenia uzasadnionych potrzeb zamawiającego w warunkach konkurencji, nie zaś umożliwienie wzięcia udziału w postępowaniu wszystkim wykonawcom działającym w danym segmencie rynku (tak wyrok KIO z 29 kwietnia 2011 r. sygn. akt: KIO 821/11).

Charakter zamówienia

W przypadku przedmiotu zamówienia, którego określenie jest utrudnione z uwagi na jego charakter zamawiający dysponuje "narzędziami", w które wyposaża go ustawa, a które dają możliwość sprecyzowania potrzeb zamawiającego oraz określenie progu realizacji zamówienia niezbędnego do prawidłowej kalkulacji wartości zamówienia przez wykonawcę. Zamawiający, prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, ma możliwość, skorzystania z instytucji prawa opcji oraz zamówień uzupełniających, które to instytucje pozwolą zamawiającemu na opisanie przedmiotu zamówienia w sposób zabezpieczający potrzeby zamawiającego oraz umożliwiający dokonanie wyceny ofert przez wykonawców.

Ustawodawca wyposażył zatem zamawiającego w "narzędzia" pozwalające na uwzględnienie różnych sytuacji mających wpływ na sporządzenie jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia; instytucje prawa opcji umożliwiającą zamawiającemu wkalkulowanie w przygotowanym opisie przedmiotu zamówienia pewnego marginesu realizacji tegoż zamówienia, zobowiązując zamawiającego do realizacji założonego progu i opcjonalnie realizacji zamówienia w określonym w zakresie określonym prawem opcji oraz zamówienie uzupełniające pozwalające zamawiającemu na zwiększenie zamówienia podstawowego o 50 proc. w przypadku, gdy zamówienie podstawowe to usługa, aż po przeprowadzenie ponownie postępowania o udzielnie zamówienia w przypadku zrealizowania umowy przed upływem końcowego terminu realizacji zamówienia. Tak więc, opisanie przedmiotu zamówienia zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty stanowi obowiązek zamawiającego i jest koniecznością dla poprawnego przeprowadzenia postępowania. Opis przedmiotu zamówienia stanowi kluczowy element dokumentacji, która jest przygotowana przez zamawiającego i nie może być on ogólny, szacunkowy i niedookreślony, przenoszący na wykonawców składających oferty ciężaru jego dookreślenia przy jednoczesnym, niczym nieograniczonym, prawie dokonywania zmian w realizacji zamówienia przez zamawiającego (wyrok KIO z 16 listopada 2010 r. sygn. akt: KIO 2376/10).

Pojęcie równoważności

Zgodnie z art. 29 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny".

Zatem w świetle generalnej zasady wynikającej z art. 29 ust. 3 PZP posługiwanie się znakami towarowymi i wskazaniami konkretnych produktów winno być minimalizowane, czyli zasadą jest opis przedmiotu zamówienia bez ich użycia, a dopiero w obszarach, których inaczej opisać nie sposób ( lub będzie to nazbyt skomplikowane, nieczytelne ...etc...) oznaczenia tego typu mogą być wykorzystywane" - wyrok KIO z 13 lutego 2012 r. sygn. akt. KIO/KD 16/12.

Zamawiający powinien unikać opisu przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie znaku towarowego, patentów lub pochodzenia w przeciwnym razie, każdorazowo wskazaniu takiemu musi towarzyszyć określenie "lub równoważny".

Produkt równoważny to taki, który ma te same cechy funkcjonalne, co wskazany w SIWZ konkretny z nazwy lub pochodzenia produkt. Jego jakość nie może być gorsza od jakości określonego w specyfikacji produktu.

Oferta równoważna to taka, która przedstawia przedmiot zamówienia o właściwościach takich samych lub zbliżonych do tych, które zostały określone w SIWZ, lecz oznaczonych innym znakiem towarowym, patentem lub pochodzeniem. Nie jest to oferta identyczna ze wskazanym przedmiotem zamówienia.

Dla oceny ofert w postępowaniach, w których przewidziano składanie ofert równoważnych nie wystarczy językowa wykładnia pojęcia "równoważność", ale zawarte w SIWZ określenia uściślające wymogi zamawiającego, odnoszące się do dopuszczalnego przez niego zakresu równoważności ofert - wyrok z 7 kwietnia 2008 r., sygn. Akt KIO/UZP 254/08.

Pojęcie równoważności nie może oznaczać tożsamości produktów, ponieważ przeczyłoby to istocie oferowania produktów równoważnych i czyniłoby możliwość oferowania produktów równoważnych pozorną i w praktyce niemożliwą do spełnienia.

Kryteria równoważności produktów winny być określone poprzez sformułowanie katalogu zamkniętego. Zamawiający winien opisać przedmiot zamówienia lub jego elementy, do których zamawiający dopuszcza zamienniki równoważne w taki sposób, aby wykonawcy nie mieli wątpliwości o jakich parametrach oraz na jakich warunkach mogą zaoferować konkretny produkt, aby spełniał on wymagania SIWZ. Odpowiedni stopień doprecyzowania wymagań umożliwia precyzyjną ocenę spełnienia warunku równoważności, tym samym umożliwia zamawiającemu bezstronną ocenę złożonych ofert. Niezbędne jest, aby taki opis był sporządzony w sposób jasny, zrozumiały i zawierający wszystkie elementy niezbędne do prawidłowego sporządzenia oferty -wyrok KIO z 17 maja 2011 r. sygn. akt: KIO 949/11.

Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem oraz stanowiskiem doktryny, takie "parametry równoważności" powinny być na tyle precyzyjne, przejrzyste i zrozumiałe, by, z jednej strony, zamawiający dokonujący oceny ofert mógł jednoznacznie przesądzić kwestię równoważności zaproponowanych produktów, z drugiej zaś strony, aby wykonawcy przystępujący do postępowania mieli pełną jasność co do oczekiwań zamawiającego w zakresie właściwości i istotnych cech charakteryzujących przedmiot zamówienia. Natomiast zaniechanie podania minimalnych wymagań w zakresie sposobu oceny równoważności produktów, przy jednoczesnym wskazaniu konkretnego produktu, stanowi nie tylko naruszenie dyspozycji przepisu art. 29 ust. 3 PZP, ale również może utrudniać uczciwą konkurencję, zniechęcając do udziału w postępowaniu wykonawców mogących zaoferować inne produkty tej samej klasy, jak wskazane jako referencyjne w SIWZ - wyrok KIO z 25 sierpnia 2011 r., sygn. Akt: 1733/10.

Celem opisu przedmiotu zamówienia jest umożliwienie zaspokojenia uzasadnionych potrzeb zamawiającego w warunkach konkurencji, nie zaś umożliwienie wzięcia udziału w postępowaniu wszystkim wykonawcom działającym w danym segmencie rynku

Grzegorz Dębski