Sumienność trudno będzie zweryfikować

Od 20 lutego zacznie obowiązywać regulacja, zgodnie z którą organizator przetargu będzie mógł formułować warunki udziału w nim także pod kątem weryfikacji rzetelności startujących. Chodzi o art. 22 ust. 5 ustawy - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 z późń. zm., dalej: p.z.p.).

Aby zrozumieć genezę tego przepisu, należy się cofnąć do etapu prac rządowych nad projektem. Tuż przed jego przyjęciem Ministerstwo Skarbu zaproponowało, aby dodać regulację nakazującą automatyczne wykluczanie z przetargów wykonawców, z którymi jakikolwiek zamawiający rozwiązał umowę dotyczącą dużej inwestycji. Od początku budziło to sprzeciw nie tylko przedsiębiorców, lecz także Biura Legislacyjnego Sejmu i Ministerstwa Spraw Wewnętrznych, które wskazywały na potencjalną niezgodność z konstytucją, a przede wszystkim z prawem unijnym. Mimo tych zastrzeżeń Sejm propozycję uchwalił.

Dyskusja rozgorzała od nowa w Senacie. I tu sięgnięto po alternatywne rozwiązanie odwołujące się wprost do dyrektywy unijnej. Zgodnie z nią zamawiający ma prawo weryfikować także rzetelność wykonawców.

W ten sposób zażegnano potencjalne niebezpieczeństwo złamania prawa unijnego, jednak nie rozwiązano wszystkich problemów. Regulacja jest bowiem bardzo ogólna (patrz: ramka) i zamawiający zastanawiają się, w jaki sposób stosować ją w praktyce.

- Dobrze byłoby, gdyby nowy przepis był jednak bardziej szczegółowy. Precyzja zmniejszyłaby niepewność, która związana jest z wejściem w życie znowelizowanych przepisów - mówi Hubert Tański, radca prawny z kancelarii CMS Cameron McKenna.

- Na pewno doniosłą rolę przy wykładni zwłaszcza tak ogólnego przepisu będzie odgrywało orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, sądów oraz opinie Urzędu Zamówień Publicznych. Zanim wykształci się w miarę jednolite stanowisko, stosowanie nowych norm będzie związane z dodatkowym ryzykiem prawnym - dodaje.

Automatyzm wykluczony

W założeniu nowy przepis miał spełniać ten sam cel, co pierwotnie projektowany przez rząd. To zaś oznaczałoby, że zamawiający mógłby do specyfikacji wprowadzić warunek, że do przetargu nie mogą przystąpić przedsiębiorcy, z którymi wcześniej jakikolwiek inny zamawiający rozwiązał umowę z powodu okoliczności, za jakie ponosili odpowiedzialność. Mógłby też wprowadzać dodatkowe zastrzeżenie, że niezrealizowana część zamówienia może wynosić np. 10 proc. W praktyce jednak taka konstrukcja może być niemożliwa do zastosowania.

- Rzeczywiście w opiniach Urzędu Zamówień Publicznych, jak i Senatu, który był autorem tej poprawki, pojawia się wątek, że wprowadzenie tego przepisu ma w jakiś sposób zastąpić głośno oprotestowaną regulację, która pozwalała na arbitralne wykluczanie wykonawców. Miejmy jednak nadzieję, iż tak nie będzie, gdyż po pierwsze, prowadziłoby to do poważnego zachwiania równowagi między wykonawcami a zamawiającymi, a pod drugie, wiązałoby się z poważnymi wątpliwościami legislacyjnymi dotyczącymi zamkniętego katalogu przesłanek wykluczenia wykonawców, określonego w przepisach UE - ocenia Witold Jarzyński, prawnik w kancelarii Magnusson i ekspert fundacji Forum Obywatelskiego Rozwoju.

Na potencjalną niezgodność tego rozwiązania wskazuje głośne orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 13 grudnia 2012 r. (sygn. akt: C-465/1).

- Stwierdzono w nim, że art. 24 ust. 1 pkt 1a p.z.p. jest niezgodny z prawem unijnym. Formułowanie warunku udziału w postępowaniu na wzór tego przepisu mogłoby więc zostać uznane za naruszenie prawa - zwraca uwagę Jerzy Masztalerz, prawnik w kancelarii WKB Wierciński, Kwieciński, Baehr.

Wskazana przez niego regulacja pozwala zamawiającemu na wykluczanie firm, z którymi on sam rozwiązał wcześniej umowę. Skoro taki zapis został zakwestionowany przez trybunał, to tym bardziej można mieć wątpliwości, czy warunek mówiący o zerwaniu kontraktu przez jakiegokolwiek zamawiającego mógłby się ostać.

UZP uważa, że art. 24 ust. 1 pkt 1a p.z.p. wciąż można stosować z uwzględnieniem wskazówek płynących z orzeczenia. Oznacza to konieczność badania, czy powodem rozwiązania umowy było poważne wykroczenie zawodowe. W szczególności trzeba ustalić, czy nienależyte wykonanie umowy wynikało z zamierzonego działania wykonawcy lub jego rażącego niedbalstwa. Jeśli organizator przetargu chciałby wprowadzać taki warunek, również musiałby brać pod uwagę te wskazówki. A to oznacza, że wykluczenie na pewno nie mogłoby następować w sposób automatyczny.

Trudna weryfikacja

Jak zatem zastosować nowy przepis? Zapytani przez nas prawnicy dają ogólne wskazówki.

- W praktyce zamawiający będzie mógł wymagać, aby wykonawca wykazał, że np. w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert należycie wykonał wszystkie zamówienia rodzajowo związane z przedmiotem zamówienia. Jeśli tego nie zrobi, to będzie oznaczać, iż nie jest wiarygodny i nie powinno mu się powierzyć wykonania zamówienia - mówi Piotr Kunicki, prawnik w kancelarii Wierzbowski Eversheds.

- Rolą zamawiającego będzie z kolei ocena, czy ewentualne nierzetelne wykonanie jakiegoś zamówienia z przeszłości dyskwalifikuje wykonawcę w obecnym przetargu. To na nim ciążył będzie obowiązek udowodnienia tego faktu - dodaje Witold Jarzyński.

Tu zaś pojawia się kolejny problem.

- Trudno wyobrazić sobie, w jaki sposób zamawiający miałby skutecznie wyegzekwować od wykonawcy przekazanie niekorzystnych dla siebie informacji, np. dowodów nienależytego wykonania zamówienia - zauważa Agnieszka Chwiałkowska, radca prawny w kancelarii WKB Wierciński, Kwieciński, Baehr.

Z pomocą ma przyjść nowe rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich dokumenty te mogą być składane (niedawno opublikowano jego projekt). Pozwoli ono żądać m.in. wykazu wszystkich wykonanych wcześniej prac i zaświadczeń, że zostały wykonane należycie.

- Weryfikacja wszystkich zamówień i pozyskanie przez wykonawców referencji do każdego z nich spowoduje jednak ogromne trudności i dla firm, i dla zamawiających - zwraca uwagę Piotr Kunicki.

- Dlatego sądzę, że zamawiający będą ograniczać wykaz robót budowlanych tylko do najważniejszych zamówień związanych z przedmiotem zamówienia, np. tych o największej wartości, oraz wskazywać, że wykonawcy powinni przedłożyć referencje jedynie dla robót budowlanych, które potwierdzają spełnianie warunku wiedzy i doświadczenia - dodaje.

Proporcjonalnie, ale jak

Zgodnie z ogólną zasadą warunki stawiane w przetargu muszą być proporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Dla przykładu - przy przetargu na budowę mostu długości 50 m nie można wymagać, by przedsiębiorcy wcześniej postawili przeprawę o długości kilometra. Zasada ta powinna także obowiązywać przy weryfikacji rzetelności. Tyle że nie bardzo wiadomo w jaki sposób.

- Jeżeli chodzi o rzetelność wykonawcy, to można argumentować, że skoro wykonawca nie był w stanie należycie wykonać małego zamówienia, to tym bardziej nie będzie w stanie zrealizować dużej inwestycji - zauważa Piotr Kunicki.

Jedno jest pewne - nowy przepis przez długi czas będzie budził olbrzymie wątpliwości, a wiele z nich będzie musiała rozstrzygać KIO.

- Wydaje się, że pod pozorem oceny pozytywnych warunków udziału w postępowaniu ukryto w nim przesłankę wykluczenia z przetargu. Regulacja ta wydaje się jednak na tyle dysfunkcjonalna i niekompletna, że trudno wyobrazić sobie, jak zamawiający mieliby czynić z niej użytek w sposób nieprowadzący zarazem do naruszenia zasady proporcjonalności - ocenia Agnieszka Chwiałkowska.

Wykluczając firmy, trzeba brać pod uwagę wskazówki luksemburskiego trybunału

@RY1@i02/2013/004/i02.2013.004.18300100f.803.jpg@RY2@

Co mówi przepis

Sławomir Wikariak

slawomir.wikariak@infor.pl