Ustawa z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (cz. 6)

1. Wykonawca jest związany ofertą do upływu terminu określonego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jednak nie dłużej niż:

1) 30 dni - jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8;

2) 90 dni - jeżeli wartość zamówienia dla robót budowlanych jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 20 000 000 euro, a dla dostaw lub usług - 10 000 000 euro;

3) 60 dni - jeżeli wartość zamówienia jest inna niż określona w pkt 1 i 2.

2. Wykonawca samodzielnie lub na wniosek zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, z tym że zamawiający może tylko raz, co najmniej na 3 dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni.

3. Odmowa wyrażenia zgody, o której mowa w ust. 2, nie powoduje utraty wadium.

4. Przedłużenie terminu związania ofertą jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. Jeżeli przedłużenie terminu związania ofertą dokonywane jest po wyborze oferty najkorzystniejszej, obowiązek wniesienia nowego wadium lub jego przedłużenia dotyczy jedynie wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza.

5. Bieg terminu związania ofertą rozpoczyna się wraz z upływem terminu składania ofert.

● Termin związania ofertą określany jest przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) - stosownie do wymagań zawartych w art. 36 ust. 1 pkt 9 oraz art. 85 ust. 1 ustawy p.z.p. Termin ten nie może upłynąć, lecz winien być przedłużany, tak aby stan związania ofertą wykonawcy nie ustał. Inaczej mówiąc: przedłużenie terminu oznacza konieczność zachowania jego ciągłości, a z tego wynika konieczność przedłużenia tego terminu jeszcze przed upływem terminu związania ofertą.

Natomiast w przypadku, gdy nie zostanie zachowana ciągłość związania ofertą, czyli jeżeli pierwotny termin związania ofertą upłynie, a dopiero później wykonawca wyrazi wolę jego przedłużenia, nie można już mówić o skutecznym przedłużeniu terminu związania ofertą.

● W świetle ustawy p.z.p. nie jest dopuszczalny wybór jako najkorzystniejszej oferty, co do której upłynął termin związania jej treścią wykonawcy (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 31 stycznia 2013 r., sygn. akt KIO 109/13; wyrok KIO z 19 kwietnia 2013 r., sygn. akt KIO 776/13; wyrok KIO z 27 sierpnia 2014 r., sygn. akt KIO 1669/14).

Okres związania ofertą musi pozostawać ciągły i nieprzerwany. Nie jest natomiast dopuszczalne przerwanie okresu związania ofertą i po przerwie jego ponowne ustanowienie. Przepisy nie dopuszczają bowiem potwierdzenia takiego faktu po upływie wyznaczonego terminu, a ciągłość związania ofertą warunkuje wprost możliwość jej wyboru w danym postępowaniu. W przeciwnym razie zachodziłby przypadek złożenia nowej oferty o takiej samej treści (tak stwierdziła KIO w wyrokach z 28 października 2010 r., sygn. akt KIO 2276/10, oraz z 20 sierpnia 2010 r., sygn. akt KIO 1655/10).

● Stanowisko takie znajduje odzwierciedlenie w orzecznictwie KIO oraz sądów powszechnych. Wskazać tu należy w szczególności na wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie z 21 grudnia 2010 r. (sygn. akt VI Ga 240/10), w którym sąd wskazał, że nie może budzić wątpliwości, wobec literalnego brzmienia art. 85 ust. 2 ustawy p.z.p., iż to wykonawca, chcąc uczestniczyć w dalszym ciągu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego poza terminem określonym jako termin związania ofertą, winien złożyć w związku z tym jednoznaczne i niebudzące wątpliwości oświadczenie.

W podobnym sposób wypowiedział się Sąd Okręgowy w Łodzi w wyroku z 21 września 2012 r. (sygn. akt XIII Ga 379/12). Wskazał, że wykonawca, chcąc być nadal uczestnikiem postępowania, winien przedłużyć termin związania ofertą. Zaniechanie tej czynności rodzi bowiem skutek w postaci upływu terminu związania ofertą. Sąd Okręgowy w Tarnowie w wyroku z 13 lutego 2013 r. (sygn. akt I Ca 495/13) podkreślił, że w ramach procedury przetargowej pozostaje nadal aktualne, iż istnienie stanu związania ofertą jest immanentnym elementem konstrukcyjnym oferty.

● Dominujący pozostaje w orzecznictwie pogląd o konieczności złożenia przez wykonawcę stanowczego oświadczenia o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania go złożoną przez niego ofertą, a także zachowania terminu, w jakim ta zgoda ma być wyrażona.

Przykładowo w wyroku KIO z 23 grudnia 2011 r. (sygn. akt KIO 2651/11) izba uznała, że brak jednoznacznego oświadczenia wykonawcy (zaniechanie podjęcia czynności) oznacza, iż zgoda na przedłużenie terminu związania ofertą nie została wyrażona.

Podobny pogląd wyrażono w wyroku KIO z 7 grudnia 2012 r. (sygn. akt KIO 2572/12, KIO 2573/12). "Oświadczenie o wyrażeniu zgody na wydłużenie terminu związania ofertą nie mogło być domniemane z okoliczności przedłużenia ważności wadium" - stwierdził sąd w uzasadnieniu.

Z kolei Sąd Okręgowy w Rzeszowie w uzasadnieniu do wyroku z 21 grudnia 2010 r., wydanym w sprawie o sygn. akt VI Ga 240/10, napisał: "Nie może budzić wątpliwości wobec literalnego brzmienia art. 85 ust. 2, iż wykonawca chcąc uczestniczyć w dalszym ciągu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego poza terminem określonym jako termin związania ofertą winien złożyć w związku z tym jednoznaczne i nie budzące wątpliwości oświadczenie". Sąd dodał, że "zgoda taka nie może mieć charakteru dorozumianego, lecz winna być oświadczeniem wykonawcy" (vide też m.in. wyrok KIO z 22 marca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 267/10, uchwała KIO z 5 maja 2010 r., sygn. akt KIO/KD 46/10, wyrok KIO z 14 czerwca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1021/10).

● Artykuł 85 ust. 2 ustawy p.z.p. daje wykonawcy prawo do samodzielnego przedłużenia terminu związania ofertą. Pozwala przy tym czynić to dowolną ilość razy. To zatem wykonawca - wyrażając zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą bądź samodzielnie przedłużając niniejszy termin - podejmuje decyzję o dalszym udziale w postępowaniu. Na wykonawcy, jako podmiocie profesjonalnym zobowiązanym do działania z należytą starannością, ciąży podejmowanie działań zmierzających do utrzymania uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (tak wskazano w wyroku KIO z 12 grudnia 2014 r., sygn. akt KIO 2514/14).

Na podstawie literalnego brzmienia art. 85 ust. 2 p.z.p. nie można przypisać zamawiającemu obowiązku kierowania do wykonawców wniosku o przedłużenie terminu związania ofertą. Wskazany art. 85 ust. 2 ustawy p.z.p. nie formułuje bowiem nakazu, lecz zezwala zamawiającemu na zwrócenie się z wnioskiem o przedłużenie terminu związania ofertą, przy czym ogranicza to uprawnienie do jednorazowego wezwania w ściśle określonym terminie. Uprawnionym do przedłużenia terminu związania ofertą jest także wykonawca, który taką zgodę co do zasady powinien wyrazić z upływem tego terminu (tak wskazano w wyroku KIO z 19 października 2010 r., sygn. akt KIO 2204/10).

● Artykuł 85 ust. 4 ustawy p.z.p. zakłada możliwość przedłużenia przez wykonawcę terminu związania ofertą wyłącznie przy jednoczesnym przedłużeniu okresu ważności wadium czy też wniesieniu nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą.

Ustawodawca założył ścisły związek tych dwóch instytucji, które potwierdzają ważność oferty i ją zabezpieczają, tj. instytucji związania ofertą w określonym ustawowo terminie oraz instytucji zabezpieczenia wadialnego oferty. Inaczej mówiąc: jeśli wykonawca składa ofertę w postępowaniu, to powinien złożyć zamawiającemu zabezpieczenie wadialne tej oferty, obejmujące pełny okres związania ofertą, a więc od dnia upływu terminu składania ofert (włącznie) do ostatniego dnia terminu związania ofertą, przyjętego dla danego zamówienia ze względu na jego wartość (tak stwierdzono w wyroku KIO z 1 lutego 2012 r., sygn. akt KIO 140/12).

Literalne brzmienie przepisu może sugerować, że przedłużenie ważności wadium musi nastąpić w tym samym momencie co wyrażenie zgody na dalsze związanie ofertą ("jednocześnie"). Celem przepisu jest jednak wyłącznie wprowadzenie obowiązku złożenia wadium na nowy okres związania ofertą. Wystarczające będzie więc, jeśli obie te czynności zostaną dokonane w dowolnej kolejności (tak stwierdzono w wyroku KIO z 21 maja 2013 r., sygn. akt KIO 1007/13).

● Ustawa p.z.p. w art. 182 ust. 6 przewiduje sytuację, w której następuje zawieszenie terminu związania ofertą. Ma to miejsce w przypadku, kiedy dojdzie do wniesienia odwołania do KIO po upływie terminu składania ofert. W takiej sytuacji bieg terminu związania ofertą ulega zawieszeniu do czasu ogłoszenia przez KIO orzeczenia.

● Artykuł 85 ust. 5 ustawy p.z.p. nakazuje rozpocząć liczenie biegu terminu związania z ofertą wraz z upływem terminu składania ofert, a nie od dnia następnego po nim. Do sposobu liczenia terminu związania ofertą nie stosuje się zatem regulacji kodeksu cywilnego. W praktyce oznacza to, że przy liczeniu tego terminu, odrębnie niż w kodeksie cywilnym, dzień wyznaczony na termin składania ofert uwzględnia się (patrz wyrok KIO z 10 grudnia 2013 r., sygn. akt KIO 2733/13).

1. Z zawartością wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofert nie można zapoznać się przed upływem terminu, odpowiednio do ich złożenia lub otwarcia.

2. Otwarcie ofert jest jawne i następuje bezpośrednio po upływie terminu do ich składania, z tym że dzień, w którym upływa termin składania ofert, jest dniem ich otwarcia.

3. Bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podaje kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.

4. Podczas otwarcia ofert podaje się nazwy (firmy) oraz adresy wykonawców, a także informacje dotyczące ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofertach.

5. Niezwłocznie po otwarciu ofert zamawiający zamieszcza na stronie internetowej informacje dotyczące:

1) kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia;

2) firm oraz adresów wykonawców, którzy złożyli oferty w terminie;

3) ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofertach.

● Otwarcie ofert ma charakter jawny, nie tylko w stosunku do wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, ale wobec wszystkich. W otwarciu ofert uczestniczyć mogą dowolne osoby i podmioty, np. przedstawiciele mediów, reprezentanci konkurujących podmiotów, niebędących uczestnikami danego postępowania, inne osoby zainteresowane.

● Z prawidłowym dokonaniem czynności otwarcia ofert ustawodawca wiąże dwa domniemania:

- wynikające z art. 86 ust. 1 ustawy p.z.p., że nie nastąpiło zapoznanie się z zawartością ofert przed terminem ich składania,

- wynikające z art. 84 ust. 2 ustawy p.z.p., że wszystkie oferty, których ceny zostały odczytane, złożone zostały w terminie wyznaczonym przez zamawiającego i nie zachodzi konieczność ich zwrotu, skutkująca pominięciem przy dalszych czynnościach w postępowaniu (patrz wyrok KIO z 12 października 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1344/09).

Artykuł 86 ust. 1 ustawy p.z.p. nie ustanawia jedynie zakazu zapoznania się z ofertą przed oficjalnym terminem otwarcia. Przepis ten nakazuje również zamawiającemu podjęcie wszystkich niezbędnych działań, aby niemożliwe było zapoznanie się z treścią złożonej oferty przed oficjalnym terminem otwarcia (w tym np. przypadkowe).

● Artykuł 86 ust. 2 ustawy p.z.p. wyraźnie stanowi, że otwarcie ofert następuje bezpośrednio po upływie terminu do ich składania oraz że dzień, w którym upływa termin składania ofert, jest dniem ich otwarcia. Przepis ten jest jednoznaczny, nie wymaga więc wyjaśnień.

Wymóg jednoczesności składania ofert i ich otwarcia jest bezwzględnie obowiązujący i nie może być naruszony w żadnym wypadku. Omawiany przepis nie przewiduje żadnych wyjątków od zasady. Ma on bowiem gwarantować przestrzeganie zasady jawności postępowania i równego traktowania wykonawców. Jego istotą jest m.in. zabezpieczenie przed możliwością dopuszczania do rozpatrywania przez zamawiających ofert złożonych po terminie lub zapoznawania się z treścią ofert przed ich otwarciem.

Z kolei uczestniczenie w czynności otwarcia ofert wykonawców oraz trzecich ma dawać możliwość kontrolowania działań zamawiającego.

Jawność postępowania ma gwarantować także obowiązek podania przez zamawiającego terminu otwarcia ofert w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ (por. wyrok Zespołu Arbitrów przy Urzędzie Zamówień Publicznych z 27 grudnia 2005 r., sygn. akt UZP/ZO/0-3858/05).

● Zamawiający jest związany kwotą, którą zgodnie z art. 86 ust. 3 ustawy p.z.p. podał przed otwarciem ofert, ale tylko niejako "od dołu", tzn. nie może w celu uzasadnienia unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy p.z.p. wskazać innej, niższej kwoty, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Tym samym zobowiązany jest udzielić zamówienia wykonawcy, który zaoferował cenę mieszczącą się w kwocie pierwotnie podanej.

Może natomiast dowolnie (co najwyższej ograniczany przez odrębne przepisy dotyczące jego działalności) podnieść wskazaną przez siebie pierwotną kwotę i nie unieważniać w takiej sytuacji postępowania (tak wynika z wyroku KIO z 12 stycznia 2015 r., sygn. akt KIO 2729/14 oraz wyroku KIO z 18 grudnia 2013 r., sygn. akt KIO 2804/13). Podanie do publicznej wiadomości i ujawnienie kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na finansowanie zamówienia, ma zatem charakter gwarancyjny - chroni wykonawców przed arbitralnym i nieuzasadnionym unieważnieniem przez zamawiającego postępowania.

● Niezwłocznie po otwarciu ofert zamawiający zamieszcza na stronie internetowej informacje o: wysokości kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia; firmach oraz adresach wykonawców, którzy złożyli oferty w terminie; cenach, terminach wykonania zamówienia, okresach gwarancji i warunkach płatności zawartych w ofertach. Artykuł 86 ust. 5 ma zatem na celu zapewnienie przejrzystości prowadzonego postępowania.

1. W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.

1a. W postępowaniu prowadzonym w trybie dialogu konkurencyjnego w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców sprecyzowania i dopracowania treści ofert oraz przedstawienia informacji dodatkowych, z tym że niedopuszczalne jest dokonywanie istotnych zmian w treści ofert oraz zmian wymagań zawartych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

2. Zamawiający poprawia w ofercie:

1) oczywiste omyłki pisarskie,

2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek,

3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.

● Instytucja wyjaśnień treści oferty, o której mowa w ust. 1 komentowanego przepisu, ma charakter fakultatywny i zależy od powzięcia przez zamawiającego wątpliwości co do treści oferty odwołującego. Brak jest podstaw do uznania, że zamawiający jest zobowiązany do wzywania wykonawcy do wyjaśnień treści oferty w każdym przypadku jej niezgodności z treścią SIWZ (por. wyrok KIO z 25 kwietnia 2016 r., sygn. akt KIO 533/16). Niemniej jednak zamawiający powinien pamiętać, że możliwość wyjaśnienia treści oferty jest użytecznym dla niego narzędziem pozwalającym prawidłowo ocenić ofertę przed podjęciem decyzji o jej odrzuceniu lub zaakceptowaniu jako prawidłowej, nie warto więc z niego rezygnować (wyrok KIO z 17 maja 2016 r., sygn. akt KIO 708/16).

● Jeżeli wykonawca oferuje przedmiot inny niż wyspecyfikowany przez producenta pod daną nazwą, to wykonawca powinien w sposób wyczerpujący i wiarygodny opisać to w ofercie. Inaczej działania zamawiającego i wykonawcy po upływie terminu składania ofert mogą zostać uznane za negocjacje dotyczące złożonej oferty, a jest to niedopuszczalne na podstawie art. 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy p.z.p. (tak wyrok KIO z 15 kwietnia 2016 r., sygn. akt KIO 471/16).

● Komentowany przepis w ust. 1a daje jednocześnie większą swobodę stronom postępowania prowadzonego w trybie dialogu konkurencyjnego, dopuszczając elementy negocjacyjne, to jest sprecyzowanie i dopracowanie treści oferty przez wykonawcę, a także przedstawienie informacji dodatkowych, granicą uzyskiwania takich wyjaśnień jest zaś obowiązek niedokonywania istotnych zmian w treści oferty (tak wyrok KIO z 5 października 2010 r., sygn. akt KIO 2010/10). Składając zatem ofertę w postępowaniu prowadzonym w tym trybie, wykonawcy winni przy szacowaniu ceny uwzględniać również konieczność późniejszego doprecyzowania treści swego świadczenia, wynikającą z przywoływanego art. 87 ust. 1a ustawy p.z.p. (por. wyrok KIO z 26 czerwca 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 737/09).

● W wyroku z 10 grudnia 2002 r. (sygn. akt V Ca 1514/02) Sąd Okręgowy w Warszawie stwierdził, że oczywistą omyłką jest widoczna, niezamierzona niedokładność, błąd pisarski albo rachunkowy lub inna podobna usterka w tekście. Sprostowanie oczywistej omyłki nie może prowadzić do zmiany treści oferty, w szczególności nie może polegać na zmianie określonego w ofercie rozmiaru świadczenia oferenta lub ceny. Oczywista omyłka to zatem taka, która poza łatwością wykrycia cechuje się tym, że jest przypadkową i niezamierzoną niedokładnością w zapisie lub w wyliczeniu, której sposób poprawienia nasuwa się sam przez się każdemu (tak wyrok KIO z 29 września 2010 r., sygn. akt KIO 2003/10).

● Ustawa p.z.p. nie zawiera definicji oczywistej omyłki pisarskiej. Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 22 lipca 2005 r. (sygn. akt V Ca 592/05) wyraził stanowisko, że oczywista omyłka jest to nasuwająca się sama przez się niedokładność, przypadkowe przeoczenie czy też oczywisty błąd pisarski, ale występujące w istniejącym dokumencie.

Z kolei Sąd Okręgowy w Piotrkowie Trybunalskim w wyroku z 10 sierpnia 2006 r. (sygn. akt II Ca 442/06) stwierdził, że oczywista omyłka pisarska to taka, która jest widoczna na pierwszy rzut oka bez potrzeby dokonywania jakichkolwiek wyjaśnień. Na tym polega oczywistość omyłki, że dla każdego, kto dokonuje przeglądu ofert, jest to oczywisty błąd niebudzący żadnych wątpliwości. Powyższe oznacza, że oczywista omyłka pisarska musi mieć charakter proceduralno-techniczny, a nie merytoryczny. Jej poprawienie nie może w konsekwencji prowadzić pod pozorem sprostowania oczywistej omyłki pisarskiej do wytworzenia nowej treści oświadczenia woli. Przykładem takiej omyłki będzie np. widocznie mylna pisownia wyrazu, ewidentny błąd gramatyczny, niezamierzone opuszczenie wyrazu lub jego części itp. (por. "Prawo zamówień publicznych. Komentarz", pod red. T. Czajkowskiego, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2007, s. 299). Może to być zatem błąd pisarski, logiczny, przypadkowe przeoczenie lub inna przypadkowa niedokładność, która nasuwa się sama przez się każdemu, a po poprawieniu tej omyłki właściwy sens oświadczenia (treść oferty) pozostaje bez zmian. Z powyższego wynika w sposób bezsporny, że ocena oczywistości danej omyłki pisarskiej musi być dokonywana zawsze w kontekście treści całej wypowiedzi oraz w odniesieniu do danych okoliczności sprawy (por. wyrok KIO z 16 grudnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 1411/08).

● W orzecznictwie KIO przyjmuje się, że oczywista omyłka rachunkowa to błąd w zakresie działań arytmetycznych, która polega na uzyskaniu błędnego wyniku wyliczeń na podstawie przyjętego przez zamawiającego wzoru (wyrok KIO z 12 stycznia 2016 r., sygn. akt KIO 2834/15). Wskazuje się też, że oceniając ofertę, zamawiający nie powinien poprzestać wyłącznie na weryfikacji działań arytmetycznych i bezkrytycznie oraz automatycznie przyjmować każdej rozbieżności za oczywistą omyłkę rachunkową, ale powinien ocenić, czy istotą stwierdzonej rozbieżności jest rzeczywiście niezamierzony błąd w działaniach na liczbach (wyrok KIO z 12 lutego 2016 r., sygn. akt KIO 124/16).

● O tym, czy wpisanie niewłaściwej kwoty należy kwalifikować jako błąd w obliczeniu ceny, czy też jako oczywistą omyłkę rachunkową, nie decyduje, która z cen została podana wadliwie, ale jaki jest charakter tej wadliwości. Aby daną wadliwość można była zakwalifikować jako oczywistą omyłkę rachunkową, musi ona wynikać z błędnej operacji rachunkowej na liczbach oraz musi to być omyłka widoczna na pierwszy rzut oka, możliwa do wykrycia przez samego zamawiającego. Za oczywistą omyłkę rachunkową należy więc uznać błąd popełniony przez wykonawcę w obliczeniach, polegający na otrzymaniu nieprawidłowego wyniku działania arytmetycznego, który da się poprawić wyłącznie w jeden sposób. Jeżeli dana omyłka będzie wymagała złożenia wyjaśnień lub nie będzie dostrzegalna na pierwszy rzut oka, to nie będzie miała cech oczywistości i nie będzie mogła być poprawiona w tym trybie. Poprawieniu oczywistej omyłki musi towarzyszyć poprawienie jej skutków w całej ofercie (formularzu ofertowym), co skutkuje koniecznością prześledzenia całej oferty i poprawienia wszystkich zmian spowodowanych omyłkowym obliczeniem (tak wynika z wyroku KIO z 15 lipca 2015 r., sygn. akt KIO 1400/15).

● Omyłka w świetle art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy p.z.p. to błąd, pomyłka wykonawcy, której skutkiem jest niezgodność jego oferty z wymaganiami zawartymi w SIWZ. W kategoriach omyłki w rozumieniu tego przepisu nie mieści się świadome wprowadzenie do treści oferty elementów niezgodnych z SIWZ, gdyż świadomość działania wyklucza uznanie rezultatu za omyłkę. W konsekwencji w sytuacji, gdy wykonawca celowo i świadomie złożył ofertę nieodpowiadającą SIWZ, nie sposób mu umożliwić skorzystania z dobrodziejstwa art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy p.z.p., aby mógł dokonać poprawienia swojej oferty. Zakresem wskazanego przepisu mogą zostać objęte tylko takie nieprawidłowości z ofertach wykonawców, które nie wynikają ze świadomego i celowego działania (tak wynika z wyroku KIO z 10 marca 2016 r., sygn. akt KIO 269/16, oraz wyroku KIO z 14 lipca 2015 r., sygn. akt KIO 1329/15). Poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy p.z.p. mogą podlegać wszystkie niezgodności treści oferty z treścią SIWZ spełniające wymogi ustawowe. Poprawieniu w tym trybie może w szczególności podlegać błędny opis pozycji czy nieprawidłowa ilość obmiarowa. Po poprawieniu tych omyłek należy usunąć rozbieżność pomiędzy ceną jednostkową a wartością końcową (tak wskazano w wyroku KIO z 31 maja 2016 r., sygn. akt KIO 836/16).

Tryb poprawiania omyłek określony w ust. 2 pkt 3 komentowanego art. 87 ustawy p.z.p. wykorzystywany jest bardzo często do korygowania nieprawidłowości w kosztorysach ofertowych. Poprawieniu podlegają wadliwie podane elementy kalkulacyjne, jednostki miary, opisy pozycji kosztorysowych, w tym ilości, wymiary - również takie, które mają wpływ na cenę oferty, ale nie powodują istotnych zmian w treści oferty. Oceny istotności zmian w treści oferty należy dokonywać w konkretnym stanie faktycznym, biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia i całość oferty (tak wynika z wyrok KIO z 13 kwietnia 2016 r., sygn. akt KIO 463/16).

1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:

1) jest niezgodna z ustawą;

2) jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3;

3) jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;

4) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;

5) została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert;

6) zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu;

7) wykonawca w terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia nie zgodził się na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3;

7a) wykonawca nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2, na przedłużenie terminu związania ofertą;

7b) wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium;

7c) oferta wariantowa nie spełnia minimalnych wymagań określonych przez zamawiającego;

7d) jej przyjęcie naruszałoby bezpieczeństwo publiczne lub istotny interes bezpieczeństwa państwa, a tego bezpieczeństwa lub interesu nie można zagwarantować w inny sposób.

8) jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów.

2. (uchylony)

3. W postępowaniach o udzielenie zamówienia na dostawy lub usługi zamawiający nie może odrzucić oferty wariantowej tylko dlatego, że jej wybór prowadziłby do udzielenia zamówienia na usługi, a nie zamówienia na dostawy, albo do udzielenia zamówienia na dostawy, a nie zamówienia na usługi.

4. W przypadku gdy opis przedmiotu zamówienia odnosi się do norm, europejskich ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w art. 30 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 3, zamawiający nie może odrzucić oferty tylko dlatego, że roboty budowlane, dostawy lub usługi będące przedmiotem oferty nie są zgodne z normami, europejskimi ocenami technicznymi, specyfikacjami technicznymi i systemami referencji technicznych, do których się ona odnosi, jeżeli wykonawca udowodni w ofercie, w szczególności za pomocą środków, o których mowa w art. 30b ust. 1, że proponowane rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia.

5. W przypadku gdy opis przedmiotu zamówienia odnosi się do wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności, o których mowa w art. 30 ust. 1 pkt 1, zamawiający nie może odrzucić oferty zgodnej z Polską Normą przenoszącą normę europejską, normami innych państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego przenoszącymi normy europejskie, z europejską aprobatą techniczną, ze wspólną specyfikacją techniczną, z normą międzynarodową lub z systemem referencji technicznych ustanowionym przez europejski organ normalizacyjny, jeżeli te normy, aprobaty, specyfikacje i systemy referencji technicznych dotyczą wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności określonych przez zamawiającego. W takim przypadku, wykonawca w ofercie musi udowodnić, w szczególności za pomocą środków, o których mowa w art. 30b ust. 1, że obiekt budowlany, dostawa lub usługa, spełniają wymagania dotyczące wydajności lub funkcjonalności określone przez zamawiającego.

● Komentowany artykuł zawiera zamknięty katalog przesłanek odrzucenia oferty. Wystąpienie choćby jednej z nich obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty. Przepis ten nie pozostawia zamawiającemu żadnej swobody w tym zakresie. Rozpatrzenie przez zamawiającego oferty podlegającej odrzuceniu z mocy prawa powoduje, że postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy z tym wykonawcą.

● Odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy p.z.p. może nastąpić, gdy przedmiotem czynności jest oferta - a więc oświadczenie woli wykonawcy co do przedmiotu i sposobu wykonania zamówienia. Chodzi tu o zobowiązanie, które wykonawca wyraża i przez złożenie oferty przyjmuje na siebie z zakresem takim, jaki zamawiający opisał w SIWZ.

Niezgodność oferty z ustawą to niezgodność z zasadami udzielania zamówień czy poszczególnymi przepisami (por. wyrok KIO z 5 lipca 2016 r., sygn. akt KIO 1085/16). Przykładem niezgodności oferty z ustawą p.z.p. będzie złożenie jej bez zachowania formy pisemnej. W takiej sytuacji jest ona nieważna, nie wywołuje skutków prawnych i podlega odrzuceniu jako niezgodna z ustawą (art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy p.z.p.).

Przez pojęcie oferty rozumie się oświadczenie wykonawcy wyrażone w formularzu ofertowym, będące jednostronnym zobowiązaniem wykonawcy do wykonania oznaczonego świadczenia na rzecz zamawiającego.

Oświadczenia woli, dla którego wymagane jest zachowanie formy pisemnej pod rygorem nieważności, nie można dorozumiewać. Dla zachowania formy pisemnej oświadczenia woli niezbędne jest złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść tego oświadczenia, a nie na innych dokumentach, oświadczeniach, załączonych do oferty (tak wyrok KIO z 28 kwietnia 2015 r., sygn. akt KIO 748/15).

● Ustalenie, że treść oferty nie odpowiada SIWZ, musi wynikać z tego, że oferta nie zapewnia realizacji przedmiotu zamówienia w całości - zgodnie z wymaganiami zamawiającego odnoszącymi się do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia, którego zamawiający oczekuje dla spełnienia jego uzasadnionych określonych w specyfikacji potrzeb (tak wyrok KIO z 5 maja 2016 r., sygn. akt KIO 585/16). Odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy p.z.p. może mieć miejsce tylko i wyłącznie w sytuacji, gdy zamawiający ma pewność, że oferta danego wykonawcy jest niezgodna z SIWZ. Przy czym postanowienia SIWZ powinny być jasne i klarowne, w tym co do sposobu realizacji zamówienia w przyszłości, a jakiekolwiek wątpliwości w interpretacji postawień zawartych w SIWZ w tym zakresie nie mogą być odczytywane na niekorzyść wykonawcy (tak wyrok KIO z 31 maja 2016 r., sygn. akt KIO 833/16). Wskazać należy, że co do zasady błędy w kosztorysie ofertowym, w przypadku zastrzeżenia przez zamawiającego ceny ryczałtowej, nie mogą stanowić podstawy odrzucenia oferty na zasadzie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy p.z.p. (wyrok KIO z 27 kwietnia 2016 r., sygn. akt KIO 577/16).

● W orzecznictwie sądów powszechnych podkreśla się, że uznanie konkretnego działania za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia, na czym określone działanie polegało, oraz odpowiedniej kwalifikacji pod względem prawnym.

Aby zatem przyjąć popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji, niezbędne jest kumulatywne spełnienie następujących przesłanek:

1) działanie podmiotu ma związek z jego działalnością gospodarczą,

2) jest to działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami oraz

3) stanowi ono zagrożenie lub prowadzi do naruszenia interesu innego przedsiębiorcy lub klienta.

Tak wskazano w wyroku Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 6 czerwca 2007 r., sygn. akt V ACA 253/07).

Z kolei dobre obyczaje to normy moralne i obyczajowe w stosunkach gospodarczych (tzw. uczciwość kupiecka), a więc reguły znajdujące się poza ramami systemu prawa (tak stwierdzono w wyroku Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 28 czerwca 2007 r., sygn. akt V ACa 371/07). W orzecznictwie podkreśla się, że to zamawiający powinien udowodnić zaistnienie okoliczności uzasadniających odrzucenie ofert, a więc wykazać popełnienie przez wykonawców czynu nieuczciwej konkurencji, swe twierdzenia popierając dowodami, przekazując stosowną informację wykonawcom, których oferty zostały odrzucone (por. wyrok KIO z 30 sierpnia 2013 r., sygn. akt KIO 1937/13).

● W orzecznictwie KIO oraz sądów powszechnych przyjmuje się, że cena rażąco niska jest ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów. W takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie nie występuje na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających (tak wskazano m.in. w wyroku KIO z 18 marca 2016 r., sygn. akt KIO 312/16).

Ponadto w orzecznictwie KIO wskazuje się, że punktem odniesienia przy kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej winny być przede wszystkim:

1) ustalona należycie przez zamawiającego szacunkowa wartość zamówienia,

2) ceny zaoferowane przez innych wykonawców,

3) ceny rynkowe przedmiotu zamówienia.

W sytuacji, gdy przedmiot zamówienia jest złożony i dość skomplikowany, tylko łączna, wyważona ocena przedstawionych powyżej przesłanek może prowadzić do prawidłowej oceny zagadnienia rażąco niskiej ceny (tak m.in. wynika z wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 28 listopada 2016 r., sygn. akt XXIII Ga 269/14; wyroku KIO z 10 maja 2016 r., sygn. akt KIO 616/16).

Odrzucając ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy p.z.p., zamawiający musi mieć pewność, że nie jest możliwe zrealizowanie zamówienia za zaoferowaną cenę (tak wynika z wyroku KIO z 13 stycznia 2016 r., sygn. akt KIO 2765/15). Ponadto przy ocenie kwestii, czy dana cena zaoferowana w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia w rozumieniu przepisów ustawy, należy również wziąć pod uwagę prawidłowość kalkulacji szacunkowej wartości zamówienia, a więc czynności, której dokonuje sam zamawiający w ramach przygotowywania postępowania (tak wyrok KIO z 22 lutego 2016 r., sygn. akt KIO 140/16). Nie jest wystarczający do uznania ceny za rażąco niską fakt, że cena bardzo znacząco, a nawet drastycznie różni się od wartości zamówienia oraz cen pozostałych ofert złożonych w postępowaniu lub jest symboliczna. Musi to być cena nie tyle obiektywnie bardzo niska, ile rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Sam fakt, że cena odbiega swą wysokością od cen pozostałych wykonawców, nie uprawnia do twierdzenia, że cena oferty wybranej jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Można nawet w indywidualnych przypadkach twierdzić (mieć przypuszczanie), że ceny konkurentów są zawyżone (tak stwierdzono w wyroku KIO z 22 lipca 2013 r., sygn. akt KIO 1680/13).

● O błędzie w obliczeniu ceny można mówić, jeżeli cena oferty jest obliczona w sposób niezgodny z przepisami powszechnie obowiązującymi (jak np. zastosowanie niewłaściwej stawki podatku VAT) lub ze sposobem obliczenia ceny określonym przez zamawiającego w SIWZ (tak wynika z wyroku KIO z 13 kwietnia 2016 r., sygn. akt KIO 460/16). Ustawowy obowiązek zamawiającego odrzucenia oferty zawierającej błędy w obliczeniu ceny zakłada wolę ustawodawcy zapewnienia stanu porównywalności ofert, z uwzględnieniem reguł uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami zabiegającymi o uzyskanie zamówienia publicznego. Przyjmuje się, że przyjęcie przez wykonawcę nieprawidłowej stawki podatku VAT, w sytuacji, gdy zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie określił stawki podatku VAT, zostawiając określenie prawidłowości tej stawki wykonawcom, stanowi podstawę do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy p.z.p. (por. wyrok KIO z 24 marca 2016 r., sygn. akt KIO 349/16). Zamawiający może poprawić nieprawidłową stawkę podatku VAT, wskazaną przez wykonawcę w złożonej ofercie, tylko w sytuacji, gdy zamawiający wskazał w SIWZ stawkę podatku VAT, jaką należy zastosować przy obliczeniu ceny oferty. Poprawienie przez zamawiającego stawki podatku VAT wskazanej w ofercie nie jest natomiast możliwe, gdy zamawiający wskazał wprost w SIWZ, że ustalenie prawidłowej stawki VAT należy do wykonawców (tak stwierdzono w wyroku KIO z 10 lutego 2015 r., sygn. akt KIO 153/15).

● Podstawą do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy p.z.p. jest jedynie brak zgody wykonawcy na dokonaną przez zamawiającego poprawę omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Przecząca forma użyta w dyspozycji tego przepisu wskazuje, że w każdej innej sytuacji aniżeli "niewyrażenie zgody" przez wykonawcę oferta nie podlega odrzuceniu. Oferta nie podlega zatem odrzuceniu zarówno w razie czynnej akceptacji dokonanej poprawki, poprzez wyrażenie zgody, jak i w sytuacji bezczynności wykonawcy wobec zawiadomienia zamawiającego o poprawieniu jego oferty (tak wskazano w wyroku KIO z 9 listopada 2012 r., sygn. akt KIO 2343/12).

● Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy p.z.p. oferta podlega odrzuceniu, jeżeli wykonawca nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 ustawy p.z.p. Ten drugi artykuł wskazuje, że wykonawca samodzielnie lub na wniosek zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, z tym, że zamawiający może tylko raz, co najmniej na 3 dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni. W świetle powyższego brak wyrażenia takiej zgody, na wyraźny wniosek zamawiającego skierowany do wykonawcy skutkuje odrzuceniem oferty. Wskazać przy tym należy, że wniesienie przedłużenia wadium w postaci wadialnej gwarancji ubezpieczeniowej czy bankowej nie jest tożsame z wyrażeniem przez wykonawcę zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Należy zauważyć, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego obowiązuje zasada pisemności (art. 9 ust. 1 ustawy p.z.p.). Nie można zatem wywodzić treści wymaganych w postępowaniu od wykonawcy oświadczeń w sposób dorozumiany z innych czynności podejmowanych przez wykonawcę. Należy też zauważyć, że gwarancja wadialna, w tym ubezpieczeniowa lub bankowa, stanowi dokument o określonym charakterze (abstrakcyjnym i bezwarunkowym) i określonej treści, a tym samym obejmuje konkretne zobowiązanie gwaranta w określonych okolicznościach, wyraźnie w niej wskazanych, a zatem nie może skutkować w zakresie szerszym, niż to wynika z treści tego dokumentu.

Oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą winno być złożone w sposób jasny i wyraźny, w formie przewidzianej w wezwaniu do przedłużenia ważności oferty (tak trafnie wyrok KIO z 17 stycznia 2017 r., sygn. akt KIO 23/17).

● Ważność oferty należy badać przede wszystkim z odwołaniem do przepisów kodeksu cywilnego. Zgodnie z art. 66 ustawy z 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 459; dalej: k.c.) oferta jest oświadczeniem drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Oświadczenia woli w doktrynie uznawane są za jednostronne czynności prawne, do których mają zastosowanie w szczególności przepisy tytułu IV księgi I kodeksu cywilnego. Skoro więc oferta zawiera oświadczenie woli zawarcia umowy i istotne postanowienia tej umowy, a jednocześnie stanowi jednostronną czynność prawną, to tylko oświadczenie tej treści (jako całość) należy uznać za nieważne, w sytuacji gdy zostało złożone bez lub z przekroczeniem umocowania (tak wynika z wyroku KIO z 27 lutego 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 119/08). Przykładowo w odniesieniu do regulacji kodeksu cywilnego zaoferowane świadczenie może być badane pod kątem niemożliwości jego wykonania. W wypadku wykazania, że zaoferowane świadczenie jest niemożliwe do wykonania, zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy p.z.p. w zw. z art. 387 k.c. z uwagi na to, że umowa o świadczenie niemożliwe jest umową nieważną (tak wyrok KIO z 8 stycznia 2014 r., sygn. akt KIO 2919/13).

● Ustępy 4 i 5 komentowanego przepisu wskazują na możliwość wykazania przez wykonawcę, że proponowane przez niego rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają wymagania (np. te dotyczące wydajności lub funkcjonalności) określone w opisie przedmiotu zamówienia. Podobna sytuacja zachodzi w przypadku oferty wariantowej, której zamawiający nie może odrzucić tylko dlatego, że jej wybór prowadziłby do udzielenia zamówienia na usługi, a nie zamówienia na dostawy, albo do udzielenia zamówienia na dostawy, a nie zamówienia na usługi (patrz ust. 3 komentowanego przepisu).

Zgodnie z art. 2 pkt 7 ustawy p.z.p. poprzez ofertę wariantową należy rozumieć ofertę przewidującą, zgodnie z warunkami określonymi w SIWZ, odmienny niż określony przez zamawiającego sposób wykonania zamówienia publicznego. Źródłem możliwości złożenia oferty wariantowej zawsze jest SIWZ, gdzie zamawiający, w przypadku gdy dopuszcza składanie ofert wariantowych, zobowiązany jest zawrzeć szczegółowy opis sposobu przedstawienia tej oferty, czyli przynajmniej jej minimalne warunki związane z alternatywnym sposobem wykonania przedmiotu zamówienia, co ma w konsekwencji bezpośredni wpływ na ocenę złożonych ofert (tak wyrok KIO z 25 kwietnia 2012 r., sygn. akt KIO 710/12).

1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:

1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265);

2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.

3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;

4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;

5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.

1a. W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od:

1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;

2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.

2. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.

3. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.

4. Jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, zamawiający zawiadamia Prezesa Urzędu oraz Komisję Europejską o odrzuceniu ofert, które według zamawiającego zawierały rażąco niską cenę lub koszt z powodu udzielenia pomocy publicznej, a wykonawca, w terminie wyznaczonym przez zamawiającego, nie udowodnił, że pomoc ta jest zgodna z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej.

● Celem postępowania wyjaśniającego, o którym mowa w art. 90 ustawy p.z.p., jest ustalenie faktów świadczących o tym, że zaoferowana przez wykonawców cena jest nierealna, niewiarygodna i nie zapewni prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. Ponadto art. 90 ust. 1 ustawy p.z.p. nie może być odczytywany jedynie jako uprawnienie zamawiającego, niepodlegające kontroli. Przeciwnie, norma prawna zawarta w tym przepisie przewiduje obowiązek przeprowadzenia procedury wyjaśniającej. Tym samym zaniechanie tego obowiązku - gdy okoliczności sprawy wskazują na istnienie uzasadnionych podstaw do zastosowania wskazanego przepisu - może być podnoszone w ramach środków ochrony prawnej (tak wyrok KIO z 31 maja 2016 r., sygn. akt KIO 820/16).

● W związku z jednoznacznie brzmiącym art. 90 ust. 1 ustawy p.z.p. zamawiający nie mają innej możliwości, a tylko w przypadku wystąpienia kwoty oferty niższej o 30 proc. od wskazanych w nim wskaźników. Zatem formalny wymóg zwrócenia się do wykonawcy o wyjaśnienia zaistnieje w postępowaniu w sytuacjach, w których dana oferta (lub oferty) jest:

1) niższa o 30 proc. od wartości zamówienia, albo

2) niższa o 30 proc. od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, albo (tym bardziej)

3) niższa o 30 proc. zarówno od wartości zamówienia, jak i średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.

Jest to więc w tym wypadku kwestia arytmetyczna, a nie ocenna (tak wyrok KIO z 22 kwietnia 2016 r., sygn. akt KIO 513/16).

Obowiązek takiego badania ceny powstaje, nawet jeżeli różnica cen w najmniejszym stopniu przekracza 30 proc.

Ponadto komentowany przepis w ust. 1a przewiduje możliwość odstąpienia od postępowania wyjaśniającego w zakresie rażąco niskiej ceny, m.in. opierając się na stwierdzeniu, że różnice cenowe i rozbieżności wynikają z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia (por. art. 91 ust. 1a pkt 1 in fine). W jednym z orzeczeń KIO uznała, że nie zasługuje na aprobatę przykład podany przez zamawiającego, że taką okolicznością oczywistą jest zaoferowanie przez dwóch wykonawców cen nadmiernie zawyżonych (co skutkowało podniesieniem wysokości średniej arytmetycznej). "Nie ma racjonalnych podstaw do twierdzenia, że zawyżenie cen było oczywiste i bezsporne; takie stwierdzenie można by odnosić do zdarzeń i faktów dostrzeganych natychmiast i bez potrzeby dokonywania jakiejkolwiek analizy. W sprawie rozpatrywanej przesłanka zwalniająca z obowiązku badania ceny jednak nie wystąpiła" - tak stwierdzono w uzasadnieniu wyroku KIO z 24 lutego 2017 r. (sygn. akt KIO 275/17).

● Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień ma obowiązek podać zamawiającemu okoliczności uzasadniające obniżenie ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia lub też innych czynników, do których odnosi się wezwanie zamawiającego. Niewątpliwie przy ocenie wyjaśnień uwzględnić należy treść samego wezwania wystosowanego przez zamawiającego. Zauważyć jednak należy, że wezwanie to nie musi być szczegółowo rozpisane. Zamawiający, oceniając, czy może mieć do czynienia z rażąco niską ceną, niejednokrotnie nie jest przecież w stanie przewidzieć, jakie okoliczności lub czynniki mogą wpływać na wysokość ceny oferty. Wystosowanie wezwania o charakterze ogólnego, otwartego pytania nie zwalnia wykonawcy z obowiązku szczegółowego przedstawienia składowych ceny i opisania czynników, które o wysokości tej ceny zadecydowały (tak wynika z wyroku KIO z 9 lutego 2015 r., sygn. akt KIO 189/15).

● Artykuł 90 ust. 1 ustawy p.z.p. w znowelizowanym brzmieniu stanowi, że zamawiający zwraca się do konkretnego wykonawcy, w ramach określonych w tym przepisie warunków, o udzielenie wyjaśnień, w tym o złożenie dowodów dotyczących elementów mających wpływ na wysokość ceny.

Powyższą regulację należy interpretować łącznie z dyspozycją art. 90 ust. 2 ustawy p.z.p, który to przepis wprost formułuje obowiązek wykazania przez wykonawcę, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Tak więc, w świetle wskazanych regulacji prawnych, to wykonawca - wszelkimi niezbędnymi środkami dostępnymi w danej sprawie i uzasadnionymi w konkretnym stanie faktycznym - powinien wykazać zamawiającemu, że jego cena nie jest rażąco niska, mimo wypełnienia się określonych ustawowych przesłanek podejrzenia rażąco niskiej ceny w jego ofercie.

Przywołane przepisy nie określają nawet przykładowego katalogu dowodów, które wykonawca zobowiązany jest złożyć zamawiającemu w celu uzasadnienia racjonalności i rynkowej wyceny swojej oferty (tak wyrok KIO z 14 czerwca 2016 r., sygn. akt KIO 912/16).

● Nowelizacja ustawy p.z.p. dokonana w 2014 r. określiła jednoznacznie, że w postępowaniu - na rozprawie - zgodnie z art. 190 ust. 1a ustawy p.z.p ciężar dowodu spoczywa na wykonawcy, który przystąpił i złożył wyjaśnienie, lub zamawiającym, jeżeli nie jest uczestnikiem postępowania. Przystępujący, którzy złożyli sprzeciw, powinni więc udowodnić brak podstaw do uznania ich ofert za zawierające rażąco niską cenę. Natomiast ze strony odwołującego wystarczy, że uprawdopodobni cenę rażąco niską (tak wynika z wyroku KIO z 14 czerwca 2016 r., sygn. akt KIO 962/16).

● Przedstawione przez wezwanego wykonawcę wyjaśnienia podlegają ocenie zamawiającego. Zatem powinny być poddane analizie, zmierzającej do ustalenia, czy cena została skalkulowana poprawnie, czy też nosi ona znamiona rażąco niskiej. Z tego względu dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień, które będą odpowiednio umotywowane, przekonujące, że zaproponowana oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej (tak stwierdzono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 5 stycznia 2007 r., sygn. akt V Ca 2214/06). Istotny dla tej oceny jest także zakres wezwania zamawiającego. W tych okolicznościach postępowanie odwoławcze przed KIO, oceniające zasadność chociażby odrzucenia oferty wykonawcy z uwagi na jej rażąco niską cenę, jest postępowaniem służącym zbadaniu poprawności czynności i zaniechań zamawiającego w takim kształcie, w jakim dokonał ich zamawiający. Postępowanie to nie zastępuje zatem działania zamawiającego, a tym samym proces dowodowy, jakkolwiek przewidziany w ustawie, ograniczony jest do funkcji postępowania odwoławczego, a zatem zbadania objętej zarzutami aktywności zamawiającego. Nie może więc być tak, że dopiero w toku postępowania odwoławczego ujawniają się okoliczności, które od początku były poza zakresem czynności zamawiającego i jego oceny, i które mogły i powinny być zbadane przez zamawiającego. W takim bowiem wypadku mielibyśmy do czynienia nie z kontrolą czynności i zaniechań zamawiającego w ramach środka ochrony prawnej, ale z samodzielnymi czynnościami KIO. Postępowanie przed KIO bada natomiast poprawność zachowań zamawiającego, a nie je zastępuje. Wobec powyższego, na gruncie analizowanej sprawy, dokumenty złożone przez odwołującego mogą być ocenione w ramach ponownego badania i oceny ofert (tak stwierdzono w wyroku KIO z 2 kwietnia 2015 r., sygn. akt KIO 547/15).

● Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny powinien mieć na uwadze doniosły charakter owych wyjaśnień. Ogólne wyjaśnienia, nieuzasadniające wysokości zaoferowanej ceny, nie rozwiewają wątpliwości zamawiającego co do rzetelności dokonanej przez wykonawcę kalkulacji. Tym bardziej brak złożenia jakichkolwiek wyjaśnień pociąga za sobą skutek w postaci odrzucenia oferty.

Przedstawienie wyjaśnień, które pozostawiają wątpliwości co do sposobu wyliczenia ceny, nie może być uznane za wystarczające. Takie działanie wykonawcy powinno zostać zakwalifikowane jako złożenie wyjaśnień, które jedynie pozornie stanowią jakiekolwiek wyjaśnienie oferowanych cen czy też ceny oferty (co podkreślono m.in. w wyroku KIO z 20 maja 2010 r., sygn. akt KIO 730/10, oraz w wyroku KIO z 13 października 2014 r., sygn. akt KIO 2031/14).

Zamawiający powinien badać wyjaśnienia wykonawcy nie tylko poprzez zsumowanie podanych w nim kwot (o ile takowe w ogóle są podane), lecz także biorąc pod uwagę realność poczynionych założeń co do czasochłonności pracy, co do rzeczywistości i zgodności z prawem stawek wynagrodzenia oraz do realnego kosztu czynności do zrealizowania celem osiągnięcia przedmiotu zamówienia (tak wynika z wyroku KIO z 7 czerwca 2016 r., sygn. akt KIO 846/16).

● Artykuł 90 ust. 3 ustawy p.z.p. wskazuje samodzielne podstawy odrzucenia oferty. Przepis ten stanowi wyraźnie, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeżeli nie złożył on wyjaśnień lub dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (tak stwierdziła KIO w wyroku z 5 lutego 2015 r., sygn. akt KIO 97/15, KIO 121/15).

● Dla zaistnienia rażąco niskiej ceny wyznacznikiem jest relacja tej ceny do przedmiotu zamówienia, a więc relacja całości ceny do całości przedmiotu zamówienia. W konsekwencji przy badaniu rażąco niskiej ceny należy co do zasady brać pod uwagę całość ceny, a nie opierać się jedynie na niektórych jednostkowych kosztach. W jednym z wyroków skład orzekający uznał, że choć zaniżenie określonych elementów kosztorysowych zostało wskazane jako argument za twierdzeniem o rażąco niskiej cenie i taki argument nie powinien być z góry odrzucany, to jednak niesporne jest, że podstawą jest ocena ceny ofertowej jako całości (wyrok KIO z 29 lutego 2016 r., sygn. akt KIO 198/16). Powyższy pogląd powinien jednak uwzględniać wynikającą z ostatniej nowelizacji przesłankę, że jeżeli istotne części składowe ceny lub kosztu wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego, to uprawnia to zamawiającego do wszczęcia procedury wyjaśnienia rażąco niskiej ceny.

● W przepisach prawa zamówień publicznych nie została sformułowana zasada ,,jednokrotnego wzywania", ale w ocenie KIO wzywanie ,,do skutku" jednego z wykonawców po stwierdzeniu, że jego wyjaśnienia nie sprostały wymogowi wykazania poziomu zaoferowanej ceny prowadzi do naruszenia podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, wynikających z art. 7 ustawy p.z.p. Jest to pogląd jednolicie prezentowany w orzeczeniach KIO. "Nie można uznać za prawidłową czynności, jaką będzie kolejne wezwanie, w której zamawiający nie dąży do wyjaśnienia treści złożonych przez wykonawcę wyjaśnień, a prowadzi pertraktacje i polemikę ze złożonymi wyjaśnieniami, wskazując bezpośrednio na niewycenienie przez wykonawcę wszystkich elementów oferty" - stwierdzała KIO w wyroku z 1 marca 2017 r. (sygn. akt KIO 238/17).

Podobnie orzekła KIO w wyroku z 25 czerwca 2015 r. (sygn. akt KIO 1099/15): "Wobec treści wyjaśnień złoconych przez odwołującego, w ocenie Izby, brak jest podstaw do wezwania do złożenia dodatkowych wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Zdaniem Izby stoi temu na przeszkodzie art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust 3 p.z.p., który w określonych okolicznościach kreuje dla zamawiającego obowiązek wezwania do złożenia wyjaśnień, czemu zamawiający sprostał, jednakże wobec otrzymanych wyjaśnień na podstawie art. 90 ust 3 p.z.p., zamawiający zobowiązany był zająć stanowisko i dokonać ich oceny". Izba podkreśliła ponadto, że rolą zamawiającego nie jest dokonywanie wielokrotnej oceny wyjaśnień składanych w odpowiedzi na kolejne wezwania.

● Ustęp 4 komentowanego przepisu wskazuje, że jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza tzw. progi unijne, zamawiający zobowiązany jest zawiadomić prezesa Urzędu Zamówień Publicznych oraz Komisję Europejską o odrzuceniu ofert, które według niego zawierały rażąco niską cenę lub koszt z powodu udzielenia pomocy publicznej, a wykonawca, w terminie wyznaczonym przez zamawiającego, nie udowodnił, że pomoc ta jest zgodna z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej.

1. Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

2. Kryteriami oceny ofert są cena lub koszt albo cena lub koszt i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności:

1) jakość, w tym parametry techniczne, właściwości estetyczne i funkcjonalne;

2) aspekty społeczne, w tym integracja zawodowa i społeczna osób, o których mowa w art. 22 ust. 2, dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb użytkowników;

3) aspekty środowiskowe, w tym efektywność energetyczna przedmiotu zamówienia;

4) aspekty innowacyjne;

5) organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia;

6) serwis posprzedażny oraz pomoc techniczna, warunki dostawy, takie jak termin dostawy, sposób dostawy oraz czas dostawy lub okres realizacji.

2a. Zamawiający, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1 i 2, oraz ich związki kryterium ceny mogą zastosować jako jedyne kryterium oceny ofert lub kryterium o wadze przekraczającej 60%, jeżeli określą w opisie przedmiotu zamówienia standardy jakościowe odnoszące się do wszystkich istotnych cech przedmiotu zamówienia oraz wykażą w załączniku do protokołu w jaki sposób zostały uwzględnione w opisie przedmiotu zamówienia koszty cyklu życia, z wyjątkiem art. 72 ust. 2 i art. 80 ust. 3.

2b. Zamawiający może ustalić stałe cenę lub koszt, jeżeli przepisy powszechnie obowiązujące lub właściwy organ określiły stałą cenę lub koszt. W takim przypadku ofertę wybiera się w oparciu o inne kryteria oceny ofert niż cena.

2c. Kryteria oceny ofert są związane z przedmiotem zamówienia, jeżeli dotyczą robót budowlanych, dostaw lub usług, które mają być zrealizowane w ramach tego zamówienia, we wszystkich aspektach oraz w odniesieniu do poszczególnych etapów ich cyklu życia, w tym procesu produkcji, dostarczania lub wprowadzania na rynek, nawet jeżeli nie są istotną cechą przedmiotu zamówienia.

2d. Zamawiający określa kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały, umożliwiający sprawdzenie informacji przedstawianych przez wykonawców.

3. Kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, a w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej.

3a. Jeżeli złożono ofertę, której wybór prowadziłby do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług, zamawiający w celu oceny takiej oferty dolicza do przedstawionej w niej ceny podatek od towarów i usług, który miałby obowiązek rozliczyć zgodnie z tymi przepisami. Wykonawca, składając ofertę, informuje zamawiającego, czy wybór oferty będzie prowadzić do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego, wskazując nazwę (rodzaj) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do jego powstania, oraz wskazując ich wartość bez kwoty podatku.

3b. Kryterium kosztu można określić z wykorzystaniem rachunku kosztów cyklu życia.

3c. Rachunek kosztów cyklu życia może obejmować w szczególności koszty:

1) poniesione przez zamawiającego lub innych użytkowników związane z:

a) nabyciem,

b) użytkowaniem, w szczególności zużycie energii i innych zasobów,

c) utrzymaniem,

d) wycofaniem z eksploatacji, w szczególności koszty zbierania i recyklingu;

2) przypisywane ekologicznym efektom zewnętrznym związane z cyklem życia produktu, usługi lub robót budowlanych dotyczące emisji gazów cieplarnianych i innych zanieczyszczeń oraz inne związane z łagodzeniem zmian klimatu, o ile ich wartość pieniężną można określić i zweryfikować.

3d. W przypadku gdy zamawiający szacuje koszty z wykorzystaniem podejścia opartego na rachunku kosztów cyklu życia przedmiotu zamówienia, określa w specyfikacji istotnych warunków zamówienia dane, które mają przedstawić wykonawcy, oraz metodę, którą zastosuje do określenia kosztów cyklu życia na podstawie tych danych.

4. Jeżeli nie można wybrać najkorzystniejszej oferty z uwagi na to, że dwie lub więcej ofert przedstawia taki sam bilans ceny lub kosztu i innych kryteriów oceny ofert, zamawiający spośród tych ofert wybiera ofertę z najniższą ceną lub najniższym kosztem, a jeżeli zostały złożone oferty o takiej samej cenie lub koszcie, zamawiający wzywa wykonawców, którzy złożyli te oferty, do złożenia w terminie określonym przez zamawiającego ofert dodatkowych.

5. Jeżeli w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym jedynym kryterium oceny ofert jest cena lub koszt, nie można dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty ze względu na to, że zostały złożone oferty o takiej samej cenie lub koszcie, zamawiający wzywa wykonawców, którzy złożyli te oferty, do złożenia w terminie określonym przez zamawiającego ofert dodatkowych.

5a. Jeżeli w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym jedynym kryterium oceny ofert jest koszt rozumiany jako suma kosztu nabycia i innych kosztów cyklu życia, nie można dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty ze względu na to, że zostały złożone oferty o takim samym koszcie, zamawiający wybiera ofertę:

1) z niższym kosztem nabycia albo

2) z niższymi innymi kosztami cyklu życia

- jeżeli przewidział to w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

6. Wykonawcy, składając oferty dodatkowe, nie mogą zaoferować cen lub kosztów wyższych niż zaoferowane w złożonych ofertach.

7. Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty, ale w terminie nie krótszym niż 14 dni, zamawiający wypłaca nagrody dla wykonawców, którzy podczas dialogu przedstawili rozwiązania stanowiące podstawę do składania ofert, jeżeli zamawiający przewidział takie nagrody.

7a. Metoda określenia kosztów przypisywanych ekologicznym efektom zewnętrznym spełnia łącznie następujące warunki:

1) oparta jest na kryteriach obiektywnie możliwych do zweryfikowania i niedyskryminujących;

2) dostępna jest dla wszystkich zainteresowanych stron;

3) dostarczenie danych przez wykonawców działających z należytą starannością nie jest nadmiernie uciążliwe, także dla wykonawców z państw trzecich będących stronami Porozumienia Światowej Organizacji Handlu w sprawie zamówień rządowych lub innych umów międzynarodowych, których stroną jest Unia Europejska.

7b. W przypadku gdy na mocy przepisów prawa Unii Europejskiej, określonych w załączniku XIII do dyrektywy 2014/24/UE lub w załączniku XV do dyrektywy 2014/25/UE, wspólna metoda kalkulacji kosztów cyklu życia jest obowiązkowa, do oszacowania tych kosztów stosuje się tę metodę.

8. Minister właściwy do spraw gospodarki określi, w drodze rozporządzenia, inne niż cena obowiązkowe kryteria oceny ofert w odniesieniu do niektórych rodzajów zamówień publicznych, kierując się potrzebą wdrożenia przepisów prawa Unii Europejskiej oraz mając na względzie szczególny charakter lub cel zamówienia publicznego.

● Zamawiający narusza przepis art. 91 ust. 1 ustawy p.z.p., jeżeli dokonuje oceny ofert w odniesieniu do elementów branych pod uwagę przy ocenie poszczególnych wymagań w sposób odmienny niż opisany w SIWZ udostępnionej wykonawcom. W takim wypadku wybór najkorzystniejszej oferty musi zostać unieważniony (tak stwierdzono w wyroku KIO z 24 maja 2016 r., sygn. akt KIO 737/16).

Zamawiający zobowiązany jest podać opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny, jaki planuje przyjąć. W orzecznictwie podkreśla się, że przepisy ustawy p.z.p. nie wymagają przy tym dokonywania opisu sposobu oceny z użyciem wzorów matematycznych albo oparcia takiej oceny na zasadzie zero-jedynkowej, czy metodologii "spełnia/nie spełnia". Te dwa ostatnie w zasadzie powinny służyć ocenie spełniania warunków, a nie punktacji dla wyboru najkorzystniejszej oferty (por. wyrok KIO z 21 maja 2015 r., sygn. akt KIO 963/15).

W orzecznictwie przyjmuje się, że wykonawcy, nie zaskarżając postanowień SIWZ dotyczących kryteriów oceny ofert, a także nie żądając ich wyjaśnienia czy doprecyzowania - zgadzają się i akceptują wynikający z tych kryteriów charakter oceny poszczególnych elementów oferty. "Fakt związania zamawiającego ustalonymi w SIWZ kryteriami oceny ofert, zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy p.z.p., nie może być następnie kwestionowany" - podkreślono w wyroku KIO z 10 lutego 2012 r. (sygn. akt KIO 194/12).

● Przepisy ustawy p.z.p. wprowadzają zakaz ustalania kryteriów oceny ofert dotyczących właściwości wykonawcy. Cechy podmiotowe wykonawcy mogą stanowić warunek udziału w postępowaniu, ale nie mogą stać się kryterium oceny ofert. Przykładowo nie może stanowić jednego z kryterium oceny ofert deklarowana liczba pracowników skierowanych do bezpośredniej realizacji zamówienia.

● Opis kryteriów oceny zawarty w SIWZ może dopuszczać pewną dozę subiektywizmu. Wynika to z natury procesu oceny. Proces oceny przeprowadzany jest przez każdego z członków komisji przetargowej indywidualnie, z uwzględnieniem doświadczenia życiowego lub zawodowego. Istotne jest jednak, czy opis kryteriów został tak skonstruowany, aby minimalizował element subiektywności. Opis ten powinien bowiem umożliwiać przygotowanie ofert konkurencyjnych w kontekście opisanych w SIWZ kryteriów. Ponadto - co równie ważne - powinien stwarzać zamawiającemu możliwość wyboru oferty najkorzystniejszej w oparciu o opisane kryteria (tak stwierdzono w wyroku KIO z 29 października 2012 r., sygn. akt KIO 2228/12).

● Artykuł 91 ust. 2 ustawy p.z.p. zawiera jedynie przykładowe kryteria oceny ofert - obok ceny lub kosztu - odnoszące się do przedmiotu zamówienia. Wyliczenie tych kryteriów nie oznacza, że zamawiający jest obowiązany zastosować wszystkie wymienione. Dobór kryteriów oceny ofert dokonuje zamawiający w oparciu o swoje uzasadnione potrzeby, bez konieczności analizowania innych elementów, które nie mają dla niego znaczenia.

● Termin płatności ceny może być przyjęty przez podmiot udzielający zamówienia publicznego jako jedno z kryteriów oceny ofert. Jednak nie powinien co do zasady mieć znaczenia decydującego (tak stwierdzono w wyroku KIO z 18 listopada 2014 r., sygn. akt KIO 2349/14).

● Zgodnie z pierwszym zdaniem art. 91 ust. 3a ustawy p.z.p., jeżeli złożono ofertę, której wybór prowadziłby do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług - to zamawiający w celu oceny takiej oferty powinien doliczyć do przedstawionej w niej ceny podatek od towarów i usług, który miałby obowiązek rozliczyć zgodnie z tymi przepisami. Inaczej mówiąc: zamawiający ma w takim przypadku obowiązek ustalenia wysokości należnego podatku i doliczenia do przedstawionej ceny oferty. Może to uczynić na podstawie danych przedstawionych w ofercie, może przeprowadzić postępowanie wyjaśniające, stosując zasady analogiczne jak przy ocenie innych dokumentów zawartych w ofercie. Wobec waloru informacyjnego oświadczenia o istnieniu mechanizmu odwróconego obciążenia przy rozliczeniu VAT brak poinformowania zamawiającego nie stanowi podstawy do odrzucenia oferty z zastosowaniem art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy p.z.p. (tak wyrok KIO z 5 lipca 2016 r., sygn. akt KIO 1085/16).

● Zawarte w art. 91 ust. 2a ustawy p.z.p. terminy "powszechna dostępność" oraz "ustalone standardy jakościowe" nie zostały zdefiniowane w ustawie p.z.p. Mają jednak ugruntowane zarówno w orzecznictwie, jak i w doktrynie jednolite znaczenie. Biorąc pod uwagę fakt, że pojęcia "powszechna dostępność" oraz "ustalone standardy jakościowe" zostały użyte także w art. 70 ustawy p.z.p., uzasadnione jest skorzystanie w zakresie wykładni art. 91 ust. 2a ustawy p.z.p. z dorobku doktryny i orzecznictwa wypracowanego w związku z interpretacją art. 70 ustawy p.z.p. "Dostawy lub usługi powszechnie dostępne dotyczą zatem dóbr popularnych, zaspokajających potrzeby wszystkich kategorii odbiorców publicznych i prywatnych na terenie całego kraju. Rynek jest nimi nasycony, wszędzie i ciągle są oferowane jako dobra łatwo dostępne, które można nabyć na rynku lokalnym lub regionalnym" [tak: Ryszard Szostak, "Udzielanie zamówienia publicznego w trybie zapytania o cenę", Studia Prawnicze 2007, zeszyt nr 2 (172); stanowisko to przywołane zostało również w uchwale KIO z 17 kwietnia 2009 r., sygn. akt KIO/KU 10/09].

Zatem aby daną dostawę czy usługę zakwalifikować jako powszechnie dostępną, musi ona służyć każdemu do zaspokajania jego bieżących potrzeb. Jednocześnie o dostępności usługi nie świadczy to, od ilu podmiotów na rynku można ją kupić, ale to, czy usługa ta służy bieżącemu użytkowi przeciętnego odbiorcy.

● Ustawodawca w ust. 3b-3d komentowanego przepisu stworzył podstawę normatywną do zastosowania kryterium kosztów cyklu życia. Kryterium to można określić z wykorzystaniem rachunku kosztów cyklu życia. Przykładowy rachunek został zawarty w ust. 3c. W przypadku gdy zamawiający szacuje koszty z wykorzystaniem podejścia opartego na rachunku kosztów cyklu życia przedmiotu zamówienia, musi określić w specyfikacji istotnych warunków zamówienia dane, które powinni przedstawić wykonawcy, oraz wskazać przy tym metodę, którą zastosuje do określenia kosztów cyklu życia na podstawie tych danych.

● Artykuł art. 91 ust. 4 i 5 ustawy p.z.p. rozstrzyga, co należy zrobić, w przypadku gdy dwie lub więcej oferty uzyskają w ocenie taką samą, największą liczbę punktów. Może się zdarzyć, że nie można wybrać najkorzystniejszej oferty z uwagi na to, że dwie lub więcej z nich przedstawia taki sam bilans ceny lub kosztu i innych kryteriów oceny ofert. W takim przypadku zamawiający powinien spośród tych ofert wybrać tę z najniższą ceną lub z najniższym kosztem. Natomiast jeżeli zostały złożone oferty o takiej samej cenie lub koszcie, to zamawiający powinien wezwać wykonawców, którzy złożyli te oferty, do złożenia w terminie określonym przez zamawiającego ofert dodatkowych.

Z kolei jeżeli w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym jedynym kryterium oceny ofert jest cena lub koszt, nie można dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty ze względu na to, że zostały złożone oferty o takiej samej cenie lub koszcie, zamawiający wzywa wykonawców, którzy złożyli te oferty, do złożenia w terminie określonym przez zamawiającego ofert dodatkowych. W sytuacji zaś, gdy oferty dodatkowe również zawierają taką samą cenę, takie postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego należy unieważnić.

● Zgodnie z ust. 8 komentowanego art. 91 minister właściwy do spraw gospodarki określi, w drodze rozporządzenia, inne niż cena obowiązkowe kryteria oceny ofert w odniesieniu do niektórych rodzajów zamówień publicznych, kierując się potrzebą wdrożenia przepisów prawa Unii Europejskiej oraz mając na względzie szczególny charakter lub cel zamówienia publicznego. Odpowiedni akt prawny stanowi rozporządzenie prezesa Rady Ministrów z 10 maja 2011 r. w sprawie innych niż cena obowiązkowych kryteriów oceny ofert w odniesieniu do niektórych rodzajów zamówień publicznych (Dz.U. nr 96, poz. 559).

1. Jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem, zamawiający po dokonaniu oceny ofert w celu wyboru najkorzystniejszej oferty przeprowadza aukcję elektroniczną, jeżeli przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu, zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania lub w ogłoszeniu o ustanowieniu systemu kwalifikowania wykonawców, oraz jeżeli można w sposób precyzyjny określić treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz złożono co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu. Przepisów art. 91 ust. 4-6 nie stosuje się.

1a. W zamówieniach udzielanych na podstawie umów ramowych w przypadkach wskazanych w art. 101a ust. 1 pkt 2 lit. b i c oraz w ramach dynamicznego systemu zakupów, zamawiający, może przeprowadzić aukcję elektroniczną na zasadach określonych w ust. 1.

2. Przepisu ust. 1 nie stosuje się w przypadku zamówień, których przedmiotem są świadczenia o charakterze intelektualnym, jeżeli nie można ich poddać automatycznej ocenie.

2a. W przypadku gdy zamawiający postanowił przeprowadzić aukcję elektroniczną, w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia określa co najmniej:

1) elementy, których wartości będą przedmiotem aukcji elektronicznej, pod warunkiem że elementy te są wymierne i mogą być wyrażone w postaci liczbowej lub procentowej;

2) wszelkie ograniczenia co do przedstawianych wartości, wynikające z opisu przedmiotu zamówienia;

3) informacje, które zostaną udostępnione wykonawcom w trakcie aukcji elektronicznej, oraz, w stosownych przypadkach, termin ich udostępnienia;

4) informacje dotyczące przebiegu aukcji elektronicznej;

5) warunki, na jakich wykonawcy będą mogli licytować, oraz, w szczególności, minimalne wysokości postąpień, które, w stosownych przypadkach, wymagane będą podczas licytacji;

6) informacje dotyczące parametrów wykorzystywanego sprzętu elektronicznego, rozwiązań i specyfikacji technicznych w zakresie połączeń.

3. Kryteriami oceny ofert w toku aukcji elektronicznej są wyłącznie kryteria określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i zaproszeniu do aukcji elektronicznej, umożliwiające automatyczną ocenę oferty bez ingerencji zamawiającego, wskazane spośród kryteriów, na podstawie których dokonano oceny ofert przed otwarciem aukcji elektronicznej.

4. Aukcja elektroniczna jest jednoetapowa lub wieloetapowa.

● W przypadku, kiedy możliwe jest przeprowadzenie aukcji, daje to szansę na uzyskanie cenowo korzystniejszych warunków realizacji zamówienia. Zatem jeśli zamawiający organizując aukcję, dąży do uzyskania cenowo korzystniejszych warunków - nie można stawiać jego zachowaniu zarzutu nieprawidłowego prowadzenia postępowania. "Celowi uzyskania ofert jako najbardziej korzystnych cenowo służy właśnie korzystanie z narzędzia, jakim jest aukcja elektroniczna" - podkreślono w wyroku KIO z 16 stycznia 2013 r. (sygn. akt KIO 2926/12).

● Aby zamawiający mógł przeprowadzić aukcję elektroniczną, muszą być spełnione łącznie wszystkie przesłanki, które zostały wymienione w art. 91a ust. 1 ustawy p.z.p.

Ponadto przepis ten wskazuje, że zamawiający obowiązany jest dokonać oceny ofert przed zaproszeniem wybranych wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej. Powinien w ramach tej oceny m.in. ustalić, czy złożone przez wykonawców oferty nie podlegają odrzuceniu, w tym również z tego powodu, że zostały złożone przez wykonawców podlegających wykluczeniu z postępowania.

Zaproszenie określonych wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej oznacza, że zamawiający ustalił, iż oferty wybranych wykonawców nie podlegają odrzuceniu, a wykonawcy nie podlegają wykluczeniu. Wystosowanie takiego zaproszenia jest równoznaczne z zakończeniem badania ofert i od dnia wystosowania zaproszenia należy liczyć bieg rozpoczęcia terminu na wnoszenie środków odwoławczych dotyczących zaniechania zamawiającego odrzucenia oferty czy zaniechania wykluczenia wykonawcy (tak wynika z postanowienia KIO z 25 kwietnia 2013 r., sygn. akt KIO 907/13).

● Wszelkie czynności w toku aukcji przebiegają w sposób zautomatyzowany, zgodnie z regułami ustalonymi przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu, SIWZ oraz w zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej.

W przypadku gdy system informatyczny obsługujący portal z aukcją działa automatycznie według określonych reguł i aukcja przebiegła zgodnie z ustalonymi na etapie ogłoszenia o zamówieniu oraz zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej zasadami i warunkami, zaskarżeniu winien podlegać nie przebieg aukcji (i tym samym nie nieistniejące czynności zamawiającego), ale reguły, na podstawie których przebiega aukcja (tak wynika z wyroku KIO z 7 lutego 2012 r., sygn. akt KIO 138/12).

● Zazwyczaj ustalenie oferty najkorzystniejszej następuje automatycznie według wzoru podanego do wiadomości wykonawcom. W praktyce może jednak dojść do sytuacji, kiedy zamawiający zdecyduje, że w toku aukcji nie wszystkie kryteria oceny ofert będą wpływały na punktację uzyskaną w toku aukcji. Wówczas po jej zakończeniu zamawiający będzie musiał dodać do ostatecznej punktacji punkty uzyskane w tych kryteriach w toku pisemnej części postępowania. Nie zawsze zatem zamknięcie aukcji w sposób jednoznaczny wskazuje na ofertę najkorzystniejszą. Aukcja elektroniczna prowadzona jest w celu wyboru oferty najkorzystniejszej, o której to czynności zamawiający jest zobowiązany poinformować wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu (tak wskazano w wyroku KIO z 7 lutego 2012 r., sygn. akt KIO 138/12).

1. Zamawiający zaprasza drogą elektroniczną do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu.

2. W zaproszeniu, o którym mowa w ust. 1, zamawiający informuje wykonawców o:

1) pozycji złożonych przez nich ofert i otrzymanej punktacji;

2) minimalnych wartościach postąpień składanych w toku aukcji elektronicznej;

3) terminie otwarcia aukcji elektronicznej;

4) terminie i warunkach zamknięcia aukcji elektronicznej;

5) sposobie oceny ofert w toku aukcji elektronicznej;

6) formule matematycznej, która zostanie wykorzystana w aukcji elektronicznej do automatycznego tworzenia kolejnych klasyfikacji na podstawie przedstawianych nowych cen lub wartości;

7) harmonogramie dla każdego etapu aukcji elektronicznej, jeżeli zamawiający zamierza zamknąć aukcję elektroniczną na podstawie art. 91e pkt 3.

2a. Formuła matematyczna, o której mowa w ust. 2 pkt 6, uwzględnia wagę wszystkich kryteriów oceny ofert. W przypadku dopuszczenia ofert wariantowych określa się odrębną formułę dla każdego wariantu.

3. Termin otwarcia aukcji elektronicznej nie może być krótszy niż 2 dni robocze od dnia przekazania zaproszenia, o którym mowa w ust. 1.

4. Sposób oceny ofert w toku aukcji elektronicznej powinien obejmować przeliczanie postąpień na punktową ocenę oferty, z uwzględnieniem punktacji otrzymanej przed otwarciem aukcji elektronicznej.

● Komentowany art. 91b w ust. 1 wskazuje wprost, że uczestnikami aukcji elektronicznej mogą być wyłącznie ci wykonawcy, których oferty nie podlegają odrzuceniu.

Zaproszenie musi zostać wystosowane jednocześnie do wszystkich wykonawców. Przy czym miarodajny jest tutaj termin skierowania owego zaproszenia, a nie termin otrzymania go przez wykonawców.

Zaproszenie do udziału w aukcji należy do katalogu czynności, o których zamawiający przesyła informację uczestnikom. Zatem termin na wnoszenie odwołania wobec tej czynności podlega ustaleniu na podstawie art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy p.z.p.

Mimo że przepisy ustawy nie nakazują zamawiającemu podania w zaproszeniu informacji o wszystkich wykonawcach, którzy otrzymali zaproszenie, sam fakt przesłania zaproszenia potwierdza zakończenie badania ofert i oznacza, że co najmniej trzy ze złożonych ofert nie podlegają odrzuceniu (tak wynika z wyroku KIO z 22 lipca 2014 r., sygn. akt KIO 1383/14).

● Ustawa p.z.p. nie nakłada na zamawiającego jakiegokolwiek obowiązku poinformowania wykonawców o efektach oceny ich ofert czy też o efektach oceny ofert innych wykonawców, w tym także o odrzuceniu ofert, czy też wykluczeniu wykonawcy.

Zamawiający zobowiązany jest wystosować zaproszenie do wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu. Obowiązek zawiadomienia o wykluczeniu i odrzuceniu po stronie zamawiającego powstaje z chwilą zakończenia aukcji i dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej (tak wskazuje wyrok KIO z 5 czerwca 2013 r., sygn. akt KIO 1230/13). Obowiązek ten jest jednoznacznie określony stosownym przepisem - art. 92 ustawy p.z.p.

● Artykuł 91b w ust. 2 wskazuje na zakres informacji, jakie zamawiający musi umieścić w zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej. Oprócz informacji o charakterze ściśle techniczno-organizacyjnym (jak termin otwarcia i zamknięcia aukcji, warunki jej zamknięcia, harmonogram aukcji, minimalnych wartościach postąpień składanych w toku aukcji elektronicznej, sposób oceny ofert w toku aukcji) zaproszenie zawiera także ranking informujący o pozycji złożonych przez wykonawców ofert i otrzymanej przez nich punktacji.

Innych elementów, poza wyżej wymienionymi, zamawiający nie musi zawierać w treści zaproszenia, w tym np. nie są konieczne informacje o tym, którzy wykonawcy zostali również zaproszeni do udziału w aukcji.

Powyższe nie oznacza jednak, że działający z należytą starannością wykonawca nie może ustalić, który z jego konkurentów został również do aukcji elektronicznej zaproszony, i kwestionować zaniechania wykluczenia go z udziału w postępowaniu, względnie zaniechania odrzucenia jego oferty. Po pierwsze: fakt wystosowania do wykonawcy zaproszenia jest jednocześnie jednoznaczną dla niego informacją, że zamawiający zakończył proces badania i oceny ofert i że pozytywnie zweryfikował co najmniej trzy oferty. Po drugie: informacja o tym, którzy jeszcze wykonawcy zostali zakwalifikowani do wzięcia udziału w aukcji, zawarta jest w dokumentacji postępowania. Dokumentacja ta jest jawna dla wykonawców i każdy z nich uprawniony jest do wglądu do niej w celu uzyskania wiedzy na temat pozostałych zaproszonych wykonawców (tak wskazano w wyroku KIO z 14 maja 2015 r., sygn. akt KIO 882/15).

● Z uwagi na to, że aukcja elektroniczna jest w pełni automatycznym narzędziem do oceny ofert, musi ona zapewnić automatyczne tworzenie kolejnych klasyfikacji na podstawie przedstawianych nowych cen lub wartości przez uczestników aukcji. Wytyczne w zakresie jej ustalenia określa ust. 2a komentowanego przepisu, który wskazuje, że ma ona uwzględniać wagę wszystkich kryteriów oceny ofert stosowanych w danym postępowaniu. W przypadku dopuszczenia ofert wariantowych należy określić odrębną formułę dla każdego wariantu. Ma to na celu zapewnienie porównywalności ofert wykonawców. Ponadto sposób oceny ofert w toku aukcji elektronicznej powinien obejmować przeliczanie postąpień na punktową ocenę oferty, z uwzględnieniem punktacji, którą wykonawca otrzymał przed otwarciem aukcji elektronicznej.

● Ustęp 3 wskazuje, że termin otwarcia aukcji elektronicznej nie może być krótszy niż dwa dni robocze od dnia przekazania zaproszenia przez zamawiającego. Jest to minimalny termin, który musi zostać zapewniony przez zamawiającego, aby umożliwić uczestnikom aukcji przygotowanie się do jej przebiegu.

1. W toku aukcji elektronicznej wykonawcy za pomocą formularza umieszczonego na stronie internetowej, umożliwiającego wprowadzenie niezbędnych danych w trybie bezpośredniego połączenia z tą stroną, składają kolejne korzystniejsze postąpienia, podlegające automatycznej ocenie i klasyfikacji. Przepisów art. 82 ust. 1, art. 83 i 84 oraz art. 86-89 nie stosuje się.

2. Postąpienia, pod rygorem nieważności, składa się opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym.

3. W toku aukcji elektronicznej zamawiający na bieżąco przekazuje każdemu wykonawcy informację o pozycji złożonej przez niego oferty i otrzymanej punktacji oraz o punktacji najkorzystniejszej oferty. Do momentu zamknięcia aukcji elektronicznej nie ujawnia się informacji umożliwiających identyfikację wykonawców.

4. Oferta wykonawcy przestaje wiązać w zakresie, w jakim złoży on korzystniejszą ofertę w toku aukcji elektronicznej. Bieg terminu związania ofertą nie ulega przerwaniu.

5. Przepisy art. 77, art. 80 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 2 stosuje się odpowiednio.

● Postąpienia to fragmenty oferty złożonej w terminie składania ofert, którymi wykonawcy konkurują w trakcie aukcji. Przyjąć zatem należy, że oferta pierwotna nie wygasa i jest wiążąca w tej części, która nie jest przedmiotem postąpień. Taki wniosek należy wyprowadzić przede wszystkim z art. 91c ust. 4 ustawy p.z.p., zgodnie z którym bieg terminu związania ofertą nie ulega przerwaniu, mimo że mniej korzystne postąpienie wygasa.

Oferta wybrana, o której mowa w art. 80 ust. 2 ustawy p.z.p., to z kolei oferta pierwotna, zmieniona o wartości ustalone w wyniku aukcji. Tym samym nadal jest to oferta, która została przez wykonawcę złożona w dniu składania ofert, uzupełniona o nowe elementy, zmienione zgodnie z wolą ustawodawcy w toku aukcji elektronicznej (tak orzeczono w wyroku KIO z 4 września 2013 r., sygn. akt KIO 2055/13).

● Wyłączenie w art. 91c ust. 1 p.z.p. stosowania m.in. art. 89 ustawy p.z.p. dotyczy jedynie toku aukcji, kiedy składane są postąpienia, podlegające automatycznej ocenie według ustalonego w zaproszeniu sposobu przeliczania postąpień na punktową ocenę oferty. Wskazuje się w orzecznictwie KIO, że w toku aukcji zamawiający nie ma praktycznie żadnej możliwości weryfikowania ofert, co jednak nie oznacza, iż został pozbawiony możliwości odrzucenia ofert złożonych w trakcie aukcji po jej zamknięciu. Zamknięcie aukcji nie oznacza automatycznie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, a jedynie wskazuje na koniec procesu składania postąpień (tak wskazano w wyroku KIO z 27 października 2011 r., sygn. akt KIO 2206/11).

● Skutki wadliwego działania platformy, które uniemożliwiają składanie postąpień, obciążają zamawiającego. Zamawiający nie może uchylać się od odpowiedzialności za wybór platformy, która nie umożliwia składania postąpień, np. ze względu na wadliwość jej funkcjonowania, czy też w sytuacji, gdyby wykonawca zastosował się procedury składania postąpienia przewidzianej na platformie, a mimo tego jego postąpienie byłoby nieskuteczne (tak wyrok KIO z 24 czerwca 2010 r., sygn. akt KIO 1012/10).

● Zamawiający musi zagwarantować, aby platforma udostępniona do składania postąpień zapewniała przekazywanie na bieżąco każdemu wykonawcy informacji o:

- pozycji złożonej przez wykonawcę oferty,

- otrzymanej punktacji,

- punktacji oferty najkorzystniejszej.

Kluczowe jest także zapewnienie poufności informacji umożliwiających identyfikację wykonawców. Przyjmuje się, że w przeciwnym wypadku taka wiedza mogłaby wpłynąć na ich decyzje podejmowane w toku aukcji.

● Wykonawcy biorący udział w aukcji elektronicznej muszą dysponować kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Postąpienia składane w toku aukcji elektronicznej muszą być opatrzone takim podpisem pod rygorem nieważności. Podpisem spełniającym wymogi ustawowe będzie podpis wydawany przez kwalifikowany podmiot certyfikujący - wpisany do rejestru dostawców usług zaufania Ministerstwa Cyfryzacji, prowadzonego przez Narodowe Centrum Certyfikacji. Wykonawcy, którzy dysponują podpisem elektronicznym wystawionym przez zagraniczny podmiot certyfikujący, powinni dostarczyć zamawiającemu wzór takiego podpisu wraz z ofertą. Zamawiający przekaże taki wzór podpisu do administratora systemu. Dochowanie powyższego obowiązku zapewni prawidłową obsługę podpisu w toku aukcji elektronicznej (tak wskazano w wyroku KIO z 4 września 2013 r., sygn. akt KIO 2055/13).

1. W przypadku gdy awaria systemu teleinformatycznego spowoduje przerwanie aukcji elektronicznej, zamawiający wyznacza termin kontynuowania aukcji elektronicznej na następny po usunięciu awarii dzień roboczy, z uwzględnieniem stanu ofert po ostatnim zatwierdzonym postąpieniu.

2. Zamawiający po zamknięciu aukcji wybiera najkorzystniejszą ofertę w oparciu o kryteria oceny ofert wskazanych w ogłoszeniu o zamówieniu, z uwzględnieniem wyników aukcji elektronicznej.

● Komentowany przepis został dodany w ramach ostatniej dużej nowelizacji ustawy p.z.p. z 22 czerwca 2016 r. Reguluje on postępowanie w sytuacji wystąpienia awarii systemu teleinformatycznego, która doprowadziła do przerwania aukcji elektronicznej. W takiej sytuacji zamawiający jest obowiązany zapewnić możliwość kontynuowania aukcji, wyznaczając dzień jej kontynuacji na następny po usunięciu awarii dzień roboczy. Ważne jest także, aby kontynuowana aukcja uwzględniała stan ofert po ostatnim zatwierdzonym postąpieniu.

● Przepis zawarty w art. 91d ust. 2 wskazuje, że zamawiający po zamknięciu aukcji wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert wskazanych w ogłoszeniu o zamówieniu, z uwzględnieniem wyników aukcji elektronicznej.

● Brak jest jakichkolwiek przesłanek natury prawnej, by utożsamiać zakończenie aukcji elektronicznej z wyborem oferty. Zamawiający zamyka aukcję elektroniczną w terminie wskazanym w zaproszeniu do udziału w aukcji i dokonuje wyboru najkorzystniejszej oferty. Sąd Okręgowy w wyroku z 31 stycznia 2012 r. (sygn. akt. V Ca 2878/11) wskazał, że nawet po zamknięciu aukcji elektronicznej zamawiający może zdecydować o odrzuceniu oferty - szczególnie gdy po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego w trybie art. 90 ustawy p.z.p. uzna, że oferta zawiera rażąco niską cenę. Zdaniem sądu kwestia rażąco niskiej ceny może bowiem pojawić się jako skutek propozycji cenowych przedstawionych w toku postąpień. W toku aukcji zamawiający nie może odrzucić oferty zawierającej rażąco niską cenę, co wynika z art. 91c ust. 1 ustawy p.z.p. W wyroku podkreślono, że wyłączenie stosowania art. 89 ustawy p.z.p. znajduje zastosowanie tylko "w toku aukcji". Tym samym więc, po jej zakończeniu zamawiający, stosując art. 90 ustawy p.z.p., obowiązany jest wyjaśnić ewentualne wątpliwości co do cen zaproponowanych w postąpieniach - w szczególności wobec oferty, która zostałaby uznana za najkorzystniejszą. Następnie zaś, także po zamknięciu aukcji, zamawiający powinien odrzucić ofertę, jeśli zawarta w niej cena byłaby rażąco niska (nawet wtedy gdy była ona najlepiej punktowana w toku aukcji). Inne stanowisko w powyższej kwestii prowadziłoby do zaprzeczenia celowi postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż umożliwiałoby występowanie z nieuczciwymi zachowaniami rynkowymi przez wykonawców oferujących nierealne propozycje cenowe w trakcie aukcji elektronicznej (tak stwierdził Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 31 stycznia 2012 r., sygn. akt V Ca 2878/11).

Zamawiający zamyka aukcję elektroniczną:

1) w terminie określonym w zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej;

2) jeżeli w ustalonym terminie nie zostaną zgłoszone nowe postąpienia;

3) po zakończeniu ostatniego, ustalonego etapu.

● Komentowany przepis został dodany nowelizacją ustawy z 22 czerwca 2016 r. Nakłada na zamawiającego obowiązek zamknięcia aukcji, jeżeli nastąpi przynajmniej jedna ze wskazanych w tym przepisie okoliczności.

PRZYKŁAD 1

Skutki braku otwarcia jednej z ofert

Zaniechanie otwarcia wszystkich ofert złożonych prawidłowo stanowi naruszenie podstawowej zasady prawa zamówień publicznych, nakazującej zamawiającemu dokonanie tej czynności jednocześnie. Prowadzi to do wniosku, że doszło do takiej wady postępowania, która nakazuje je unieważnić. Zamawiający - zgodnie z dyspozycją art. 36 ust. 1 pkt 11 ustawy p.z.p. - określając miejsce i termin składania ofert, określa przez to jednocześnie, z jaką chwilą oświadczenie woli dojdzie do niego w sposób skuteczny. Inaczej mówiąc: może on określić, w jakich warunkach będzie możliwe zapoznanie się z kierowanym do niego oświadczeniem woli. Tak więc zamawiający, określając miejsce i termin składania ofert, daje wyraz temu, że skutecznie można złożyć ofertę, dotrzymując tych konkretnych warunków, i za to zamawiający ponosi odpowiedzialność. Złożenie w sposób skuteczny oferty powoduje, że na zamawiającym ciąży obowiązek dokonania jej otwarcia, zgodnie z art. 86 ust. 2 ustawy p.z.p. i podjęcia dalszych czynności. W przypadku skutecznego złożenia oferty (w warunkach określonych przez zamawiającego) zaniechanie czynności otwarcia skutkuje, wobec braku możliwości powtórzenia tej czynności, koniecznością unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy p.z.p. (tak wyrok KIO z 20 marca 2015 r., sygn. akt KIO 432/15).

PRZYKŁAD 2

Zmiana terminu składania ofert

Jeśli dokonując zmiany terminu złożenia ofert zamawiający nie podał ponownie godziny, do której oferty mogą być złożone, należy przyjąć, że w danym przypadku godzina złożenia oferty nie została zmieniona. Tak wynika m.in. z wyroku Zespołu Arbitrów przy UZP z 2 stycznia 2006 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-3946/05). Zatem w omawianej sytuacji obowiązywała godzina, która została określona w wersji pierwotnej SIWZ. Zamawiający postąpił prawidłowo, odrzucając ofertę.

PRZYKŁAD 3

Błędne skreślenie oświadczenia w formularzu ofertowym

Zastrzeżenie zamawiającego, że realizacja zamówienia nie może się odbyć przy udziale podwykonawców, należy zakwalifikować jako wymaganie istotne i jego zmiana przez wykonawcę w ofercie powoduje, że oferta w tym zakresie nie odpowiada treści SIWZ. Tym samym omyłka wykonawcy w tym zakresie dokonana przez niewłaściwe skreślenie zobowiązania na formularzu ofertowym nie może być poprawiona na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy p.z.p., albowiem jej poprawienie powodowałoby zmianę treści oferty, co jest wykluczone wskazanym przepisem (tak wskazano w wyroku KIO z 16 maja 2016 r., sygn. akt KIO 641/16). W omawianym przypadku mamy do czynienia z ewidentną niezgodnością treści oferty z SIWZ, która ma charakter zasadniczy i nieusuwalny.

PRZYKŁAD 4

Pominięcie pozycji w kosztorysie ofertowym

Odrzucenie oferty przez zamawiającego było prawidłowe. Doprowadzenie treści oferty wykonawcy do zgodności ze SIWZ poprzez dopisanie w kosztorysie ofertowym dwóch pominiętych pozycji stanowiłoby zmianę treści oferty wykraczającą poza dyspozycję art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy p.z.p. Złożony kosztorys i jego zgodność z przedmiarem robót i dokumentacją ma znaczenie dla oceny ważności oferty wykonawcy. Składając ofertę, złożył określonej treści oświadczenie woli, które go wiąże. Zasadą w przedmiotowym postępowaniu był kosztorys ofertowy i rozliczanie robot według kosztorysu. Niedopuszczalne byłyby zmiany w tym zakresie po złożeniu oferty poprzez dopisanie brakujących pozycji, wprowadzenie nowych informacji do treści oferty, nawet w związku z wyjaśnieniami wykonawcy, stanowiłoby bowiem zmianę treści oferty, niedopuszczalną w świetle przepisów p.z.p. Nie można uznać też, że sytuacja, w której wykonawca nie ujmie w kosztorysie uproszczonym jakiejś pozycji oraz sytuacja, gdy ją ujmie, a nie wyceni, są tożsame, obie oznaczają bowiem brak wyceny danej pozycji przez wykonawcę. Są to dwie całkiem różne sytuacje, które niosą ze sobą różne konsekwencje (tak wyrok KIO z 29 stycznia 2015 r., sygn. akt KIO 119/15).

PRZYKŁAD 5

Długoletnia gwarancja jako czyn nieuczciwej konkurencji

Biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia (stworzenie bazy danych), działanie wykonawcy polegające na zaoferowaniu stuletniego okresu gwarancji ma znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 ust. 1 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2003 r. poz. 1503 ze zm.), czyli jest to działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Takie zachowanie wykonawcy nie daje się logicznie wytłumaczyć niczym innym jak tylko zamiarem sztucznego zawyżenia punktacji, którą wykonawca spodziewał się uzyskać w kryterium "okres gwarancji", jednocześnie uniemożliwiając lub znacznie utrudniając uzyskanie zamówienia innym wykonawcom, którzy zdecydowali się udzielić gwarancji na realny i adekwatny do przedmiotu zamówienia okres. Zasady wiedzy i doświadczenia życiowego nakazują przyjąć, że cykl życia bazy danych będącej przedmiotem zamówienia jest znacząco krótszy niż sto lat (podobnie orzeczono w wyroku KIO z 21 kwietnia 2015 r., sygn. akt KIO 692/15).

PRZYKŁAD 6

Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny

Wykonawca, który został wezwany do złożenia wyjaśnień, ma udowodnić, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Natomiast ciężar dowodu, że złożone wyjaśnienia wraz z przedstawionymi dowodami nadal nie pozwalają na usunięcie wątpliwości co do możliwości wykonania danego zamówienia za zaoferowana cenę, obciąża zamawiającego.

Powyższemu nie zaprzecza art. 90 ust. 2 ustawy w zw. z art. 191 ust. 1a, z którego wynika, że obowiązek wykazania, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy (tak wyrok KIO z 17 lutego 2016 r., sygn. akt KIO 149/16). "Przedstawione argumenty mogły nie uprawdopodabniać w pełni realności ceny wykonawcy. Trudno bowiem uznać, że posiadanie własnego sprzętu nie generuje żadnych dodatkowych kosztów związanych z jego eksploatacją. Tak samo jak oszczędności w postaci rabatów na zakup oleju napędowego, zaufani pracownicy, (...) nie stanowią jakichkolwiek wyjątkowo sprzyjających warunków jedynie dla danego wykonawcy" - tak wyjaśniała KIO w wyroku z 15 stycznia 2016 r., sygn. akt KIO 2728/15.

Ponadto sam fakt, że wysokość cen innych ofert jest zbliżona do ceny badanej oferty, nie ma na etapie oceny wyjaśnień wykonawcy decydującego znaczenia. Ustaleniu podlega przede wszystkim, czy dany wykonawca jest w stanie wykazać, że cena jego oferty została skalkulowana rzetelnie, odpowiednio do realnych warunków działania, dostępnych właśnie temu wykonawcy. Brak możliwości wykazania rzetelności ceny oferty przez wykonawcę skutkuje dla niego negatywnie, nawet wtedy, gdy ceny innych ofert znajdują się na podobnym poziomie (tak wyrok KIO z 5 lutego 2016 r., sygn. akt KIO 2872/15).

PRZYKŁAD 7

Zakup samochodu na podstawie wyłącznie kryterium cenowego

Zamawiający nie jest uprawniony do zastosowania ceny jako jedynego kryterium oceny ofert. Zastosowanie tego kryterium wymaga, by nabywany przedmiot zamówienia cechowała zarówno "powszechna dostępność", jak również by można mu było przypisać "ustalone standardy jakościowe". Zamówienia na dostawę nowego, nieużywanego samochodu ciężarowego przeznaczonego do naprawy nawierzchni drogowych nie można zaliczyć do pojazdów powszechnie dostępnych i zaspokajających bieżące potrzeby konsumenckie, gdyż są to samochody wyposażone w specjalistyczne urządzenia i przeznaczone dla wąskiego grona odbiorców, a ich odbiorcami są głównie podmioty publiczne. Używane są przez podmioty wykonujące roboty i naprawy drogowe. Termin "powszechna dostępność" powinien być rozumiany jako "dotyczący wszystkich, wszystkiego, pospolity, masowy, seryjny, popularny". Natomiast rzeczy powszechnie dostępne to takie, które jako dobra popularne są wszędzie na rynku oferowane (tak wynika z uchwały KIO z 25 stycznia 2017 r., sygn. akt KIO/KD 2/17).