Samorządy! Lepiej uważajcie na cesję wierzytelności

Możliwość dokonania cesji wierzytelności przez wykonawcę za uprzednią zgodą zamawiającego to jedno z najczęstszych postanowień występujących w umowach o zamówienie publiczne. A teraz - w dobie kryzysu ukraińskiego - dość często wykorzystywana. Prośba o pozwolenie na przeprowadzenie cesji występuje równie często jak prośby o wprowadzenie dodatkowych płatności częściowych czy skrócenie okresu płatności faktury (tj. ustanowienie takich reguł dotyczących realizacji umowy, które na pierwszy rzut oka nie pogarszają pozycji zamawiającego). Tymczasem zamawiający muszą się mieć na baczności, bo wyrażając zgodę na cesję, pozbywają się prawa do potrącania kar umownych. Bywa zresztą, że wykonawcy o tym wiedzą i z premedytacją wykorzystują. Prawo stoi bowiem po ich stronie, bo przejęcie zobowiązań przez osobę trzecią (np. faktora) w wyniku cesji oznacza utratę możliwości dokonywania potrąceń (dlaczego - o tym szerzej dalej). W efekcie zamawiający całkowicie może stracić dogodne narzędzie do stymulacji wykonawcy, co z kolei może pogorszyć jego sytuację ekonomiczną. A w konsekwencji może również narazić go na uzasadnione zarzuty dotyczące niegospodarności. Rozważając zatem zasadność wyrażenia zgody na dokonanie cesji, warto przeanalizować, co mówią przepisy oraz orzecznictwo, a także skutki, jakie może wywołać taka decyzja dla zamawiającego.

Co do zasady dozwolona

Cesja - tak w języku powszechnym określany jest przelew wierzytelności. W sposób syntetyczny można ją opisać jako przeniesienie wierzytelności (na gruncie umów o zamówienia publiczne, w szczególności o zapłatę wynagrodzenia należnego wykonawcy) z majątku dotychczasowego wierzyciela (wykonawcy) do majątku innego podmiotu (zazwyczaj banku, faktora). Na gruncie kodeksowym, który w tym zakresie nie jest modyfikowany regulacjami prawa zamówień publicznych, przeniesienie wierzytelności pozostaje w sferze ogólnej swobody kontraktowej (wyjątki w tym zakresie mogą wynikać z regulacji szczegółowych, z którymi cesja miałaby stać w sprzeczności, kolizji cesji z właściwością zobowiązania albo z postanowień umownych).