Czy ugoda pomiędzy zamawiającym i wykonawcą podlega kontroli

radca prawny, wspólnik w Kancelarii Wardyński i Wspólnicy

Zdarza się, że umowa obejmująca projekt współfinansowany ze środków funduszy europejskich jest niewykonana lub nienależycie wykonania z przyczyn, których nie da się jednoznacznie przypisać wykonawcy lub zamawiającemu. W takich przypadkach częstą praktyką jest podejmowanie negocjacji dotyczących ustalenia nowych warunków zrealizowania celu umowy i osiągnięcia zamierzonego efektu ekonomicznego.

Negocjacje kończą się porozumieniem ugodowym, którego elementem mogą być postanowienia dotyczące ustaleń w zakresie przyczyn nieprawidłowego wykonania umowy, odpowiedzialności stron z tego tytułu. W porozumieniu można również określić nowe warunki wykonania zobowiązań przez strony, np. w zakresie harmonogramu zadań lub rozliczenia płatności.

Powstaje zatem pytanie, czy dokumenty zawierające ustalenia z negocjacji, czyli ugoda, w tym sądowa, podlegają kontroli ex ante zamówień publicznych. Chodzi o kontrolę zgodnie z przyjętymi przez Komitet Europejski Rady Ministrów z 15 grudnia 2006 r. wytycznymi do zasad kontroli ex ante w kontekście ustawy – Prawo zamówień publicznych. Jak wynika ze wspomnianych wytycznych, kontrola ex ante następuje po zakończeniu postępowania o udzielenie zamówienia poprzez sprawdzenie postanowień umowy o zamówienie publiczne (w tym m.in. kontekście zgodności ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia – s.i.w.z., zgodności z prawem i zasadami wydatkowania środków publicznych oraz sprawdzenia aneksów do umowy przed ich podpisaniem) oraz oceny zgodności protokołu postępowania o udzielenie zamówienia z przepisami z zakresu zamówień publicznych.

Zgodnie z art. 917 kodeksu cywilnego przez ugodę strony czynią sobie wzajemne ustępstwa w zakresie istniejącego między nimi stosunku prawnego, aby uchylić niepewność co do roszczeń wynikających z tego stosunku lub zapewnić ich wykonanie albo by uchylić spór istniejący lub mogący powstać. Ugoda jest umową w rozumieniu przepisów prawa cywilnego.

W konsekwencji uznać należy, że porozumienie ugodowe w takiej części, w jakiej zmienia postanowienia umowy o zamówienie publiczne (w tym w szczególności w zakresie harmonogramu wykonania zadań czy sposobu rozliczenia płatności), ma w istocie, niezależnie od jego nazwania przez strony, charakter zmiany umowy o zamówienie publiczne. W konsekwencji ugoda w tej części podlega kontroli ex ante jednostki zarządzającej.