Wykonawca nie musi akceptować żądań zamawiającego

W treści wzorów umów o zamówienie publiczne, przedkładanych do akceptacji oferentom w ramach specyfikacji istotnych warunków zamówienia (s.i.w.z.), pojawiją się postanowienia nakładające na wykonawców obowiązek przedłożenia zamawiającemu pisemnych oświadczeń podwykonawców, potwierdzających dokonanie przez wykonawcę zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom. W razie nieprzedstawienia tego rodzaju oświadczeń zamawiający rezerwuje sobie prawo odmowy zapłaty do czasu otrzymania potwierdzeń.

Celem wprowadzania do umowy wspomnianych zapisów jest próba uchylenia się przez zamawiającego od odpowiedzialności solidarnej za zapłatę przez wykonawcę wynagrodzenia podwykonawcom. Zgodnie z postanowieniami art. 647¹ par. 5 kodeksu cywilnego inwestor oraz wykonawca ponoszą solidarną odpowiedzialność za zapłatę wynagrodzenia za roboty budowlane wykonywane przez podwykonawcę.

Istnieje już orzecznictwo dotyczące sytuacji, w której wykonawca uzależnia zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy od otrzymania wynagrodzenia przez wykonawcę od zamawiającego. Jest to wprawdzie inny stan faktyczny, jednak ocena dopuszczalności takich wymogów umownych dokonywana jest przy zastosowaniu tych samych reguł wykładni. Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z 17 lipca 2007 r. (sygn. I ACa 817/06) stwierdził, że nieważne jest postanowienie umowy uzależniające termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy przez wykonawcę od uzyskania wynagrodzenia od inwestora. Zdaniem sądu, sporne postanowienie umowy stron można traktować jako sprzeczne z istotą stosunku zobowiązaniowego o charakterze wzajemnym (zakładającego ekwiwalentność świadczeń) łączącego strony i uznać je na mocy art. 58 par. 3 k.c. za nieważne. W omawianym przypadku mamy do czynienia z sytuacją rodzącą podobne skutki. Po pierwsze – poprzez uzależnienie zapłaty wynagrodzenia od spełnienia innej przesłanki niż należycie zrealizowane przez wykonawcę roboty budowlane następuje zasadnicze naruszenie zasady ekwiwalentności świadczeń. Zamawiający uzyskuje należne mu świadczenie, a zarazem przysporzenie majątkowe, zaś ten który wywiązał się ze świadczenia, zostaje pozbawiony świadczenia wzajemnego. Po drugie – takie uzależnienie zapłaty narusza bezpieczeństwo obrotu, nadto zaś prowadzi do rażącego pokrzywdzenia wykonawcy. Ma to miejsce wówczas, gdy przyczyną wstrzymania lub odmowy zapłaty wynagrodzenia na rzecz podwykonawcy są wady robót realizowanych przez podwykonawcę, objętych umową z wykonawcą. Wymusza to zarazem na wykonawcy zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy mimo wad, bowiem jedynie w ten sposób może spowodować uzyskanie płatności ze strony zamawiającego, płatności o większej wysokości, gdyż uwzględniającej także marżę należną wykonawcy. W ten sposób wykonawca zostaje pozbawiony zasadniczej możliwości oddziaływania na niesolidnego podwykonawcę, wyrażającej się w uzależnieniu zapłaty wynagrodzenia od należycie wykonanego przedmiotu umowy.

Coraz częściej zamawiający posuwają się jeszcze dalej i żądają dokonania przez wykonawcę cesji wierzytelności, jakie wykonawca z tytułu wynagrodzenia będzie posiadał względem zamawiającego, na rzecz podwykonawców. Praktyka ta (nieznajdująca potwierdzenia w prawie zamówień publicznych) również jest sprzeczna z istotą stosunku zobowiązaniowego o charakterze wzajemnym łączącego strony i jako taka – na mocy art. 58 par. 3 k.c. – jest dotknięta nieważnością. Wykonawca zostaje zmuszony do dokonania przelewu swej wierzytelności względem zamawiającego na podwykonawców nawet wówczas, gdy wykonał prawidłowo przedmiot umowy, zaś podwykonawca otrzymuje przysporzenie majątkowe – w postaci wierzytelności – bez tytułu prawnego. Najczęściej wzory zapisów umownych w tej części nie zawierają najmniejszej wzmianki o powierniczym charakterze przelewu, co sprawia, iż podwykonawca może domagać się zapłaty wynagrodzenia za te same roboty zarówno od zamawiającego, jak i od wykonawcy.

W świetle powyższego konieczne jest podejmowanie przez oferentów w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia wszelkich środków zmierzających do zmiany kwestionowanych zapisów s.i.w.z., łącznie z wykorzystaniem drogi sądowej. Sąd Najwyższy – Izba Cywilna w wyroku z 8 października 2004 r. (sygn. akt V CK 670/2003) orzekł, iż wyrażone w art. 353¹ k.c. prawo swobodnego kształtowania treści umowy przez strony (zasada swobody umów) nie może prowadzić do naruszenia ekwiwalentności świadczeń. Zgodnie z art. 14 oraz 139 ustawy – Prawo zamówień publicznych – do czynności zamawiającego oraz umów w sprawie zamówień publicznych stosuje się z zakresie tą ustawą nieuregulowanym przepisy kodeksu cywilnego. Wśród nich szczególną rolę pełnią cytowane postanowienia art. 353 k.c. dotyczące zasad zawierania umów. Zgodnie z wyrokiem zespołu arbitrów z 29 października 2003 r. (sygn.akt UZP/ZO/0-1736/03) – naruszenie zasad zawierania umów wyrażonych m.in. w powołanym artykule k.c. może być podstawą protestu na postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odrębną merytoryczną podstawą środków odwoławczych, aczkolwiek opartą na zbliżonych podstawach formalnych, jest podnoszenie naruszenia art. 5 k.c., czyli powołanie się na sprzeczność postanowień specyfikacji czy też umowy z zasadami współżycia społecznego oraz społeczno-gospodarczym przeznaczeniem prawa.

Zamawiający, wykorzystując uprzywilejowaną pozycję w procedurze zamówień, narzuca wykonawcy skrajnie niekorzystną dla niego treść umowy powodującą, iż wykonawca ponosi pełne ryzyko bezzasadnej zapłaty podwykonawcy. Wypada przypomnieć, iż zamawiającemu w ramach odpowiedzialności solidarnej wynikającej z art. 647¹ par. 5 k.c. przysługuje – na równi z wykonawcą – prawo badania zasadności wstrzymania płatności dla podwykonawcy. W przypadku potwierdzenia istnienia podstaw odmowy zapłaty zamawiający winien podobnie jak wykonawca odrzucić roszczenia podwykonawcy, posługując się w tej mierze odpowiednią wykładnią postanowień umowy. Tymczasem zamawiający – opierając się na literalnej interpretacji kwestionowanych zapisów – wyklucza możliwość jakiegokolwiek samodzielnego badania zasadności odmowy. Brak potwierdzenia ze strony podwykonawcy automatycznie wstrzymuje płatność na rzecz wykonawcy. Kwestionowanie jakości robót nie musi być jedyną przyczyną odmowy zapłaty wynagrodzenia, wykonawca może np. skorzystać z prawa potrącenia, wówczas również podwykonawca może nie złożyć oświadczenia o otrzymaniu zapłaty. Należy również podkreślić, iż skoro narzucanym rozwiązaniom towarzyszy zamiar ominięcia przepisu prawnego w postaci odpowiedzialności solidarnej inwestora na równi z wykonawcą względem podwykonawcy, wynikającej z postanowień art. 647¹ k.c., jest to kolejny asumpt do kwestionowania ważności tego zapisu.