Zamawiający wesprze wykonawców

Na prezydencki podpis czeka przyjęta przez Sejm 5 listopada 2009 r. tzw. mała nowelizacja prawa zamówień publicznych (p.z.p.) mająca m.in. na celu zminimalizowanie skutków kryzysu gospodarczego. Trwają też zaawansowane prace nad kolejną nowelizacją p.z.p., wprowadzającą istotne zmiany w systemie odwoławczym.

Blokowanie środków finansowych wszystkich wykonawców aż do momentu zawarcia umowy budziło uzasadniony sprzeciw tych, których oferty nie zostały wybrane. Mała nowelizacja uzdrawia tę sytuację. Zamawiający będzie zobowiązany zwrócić wadia niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania. Obowiązek wniesienia nowego wadium lub ewentualnie przedłużenia okresu jego obowiązywania dotyczyć będzie wyłącznie wykonawcy, którego oferta została wybrana. Tym samym pieniądz wraca do obiegu, zamiast leżeć na koncie u zamawiającego. Podobny charakter ma zniesienie obowiązku żądania zabezpieczenia należytego wykonania umowy w każdym postępowaniu. Zamawiający będzie decydował o konieczności jego złożenia, uwzględniając wielkość i zakres danego zamówienia. W ten sposób będzie też mógł wpływać pośrednio na cenę oferty. Każde dodatkowe zobowiązanie wykonawcy jest przecież przez niego uprzednio odpowiednio kalkulowane i wliczane w cenę oferty. Oba te rozwiązania zasługują na uznanie.

Równie pozytywnie należy ocenić nowatorskie rozwiązanie w postaci udzielania wykonawcom zaliczek na poczet należnego wynagrodzenia. W zależności od potrzeb zamawiający będzie mógł udzielić więcej niż jednej zaliczki, jeżeli wykonawca wykaże, że wykonał zamówienie w zakresie poprzednio przyznanej zaliczki. Informacja o możliwości udzielenia zaliczek powinna się jednak znaleźć już w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji, o czym zamawiający muszą pamiętać. W praktyce wykonawcy nie będą już zmuszeni samodzielnie finansować wykonania zamówienia, m.in. przez drogie kredyty, co może mieć również wpływ na obniżenie cen ofert.

Nowelizacja objęła także przepisy dotyczące zmian zawartych umów. Obecny całkowity zakaz zmian umowy bez uprzedniego przewidzenia możliwości i warunków dokonania takiej zmiany był zbyt restrykcyjny. W nowelizacji ustawodawca rozróżnił zmiany umowy dotyczące istotnych postanowień umownych oraz zmiany regulacji nieistotnych. Poprzez nieistotne postanowienia - jak tłumaczy to ustawodawca w uzasadnieniu do ustawy - należy rozumieć takie postanowienia, co do których "wiedza o ich wprowadzeniu do umowy na etapie postępowania o udzielenie zamówienia nie wpłynęłaby na krąg podmiotów ubiegających się o to zamówienie czy też na wynik postępowania". Zapewne orzecznictwo dookreśli kryterium "istotności postanowienia", niemniej już samo uelastycznienie możliwości dokonywania zmian należy ocenić pozytywnie.

Niestety, w obu nowelizacjach znalazły się też rozwiązania, które w praktyce mogą odnieść przeciwny do zamierzonego skutek. Negatywnie należy ocenić m.in. skrócenie czasu na zadawanie zamawiającemu pytań przez wykonawców celem wyjaśnienia treści specyfikacji. Zgodnie z nowelizacją wniosek o wyjaśnienie powinien wpłynąć do zamawiającego nie później niż do końca dnia, w którym upływa połowa wyznaczonego terminu składania ofert. W praktyce niektórzy zamawiający nawet w przypadku bardzo dużych projektów infrastrukturalnych nie wahają się stosować minimalnych, ustawowych terminów. W takich przypadkach wykonawca będzie mógł żądać wyjaśnień jedynie w ciągu 20 dni od przekazania mu dokumentacji przetargowej. Z uwagi na jej obszerność wykonawca będzie miał w rzeczywistości bardzo małe możliwości wyjaśnienia wątpliwości i złożenia konkurencyjnej oferty. Ograniczenia w uzyskaniu wyjaśnień mogą skutkować powstaniem u wykonawców wrażenia, iż treść specyfikacji, w szczególności umowy, może powodować ryzyka na etapie jej realizacji, co zapewne przełoży się na cenę oferty.

Istotną praktyczną zmianą jest możliwość posługiwania się "referencjami" podmiotów trzecich. Po wejściu w życie małej nowelizacji dokumenty wykonawcy przedstawiane na potwierdzenie wiedzy i doświadczenia będą mogły pochodzić od innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących ich stosunków, jeśli tylko dany wykonawca przedstawi w tym celu ich pisemne zobowiązanie. Na pierwszy rzut oka chodzi tu o zwiększenie konkurencyjności postępowań, ale od razu rodzą się pytania. Przykładowo: jak zamawiający ma zweryfikować, że oferta, którą wybrał między innymi na podstawie takiego zobowiązania, daje rękojmię, że posługujący się nim wykonawca rzeczywiście należycie zrealizuje inwestycję, której sam nigdy dotąd nie wykonywał? Jaka jest także odpowiedzialność podmiotu wystawiającego takie zobowiązanie? Należałoby więc doprecyzować zasady wystawiania takich dokumentów, by nie doszło do sytuacji, że przetargi na budowę autostrady wygrywa wykonawca, który nie wybudował jak dotąd ani jednego kilometra drogi.

Zniesienia protestu jako środka ochrony prawnej oraz jednoosobowe orzekanie przez Krajową Izbę Odwoławczą (KIO) przy rozpatrywaniu odwołań było i jest szeroko komentowane. Do głosów krytycznych w tym zakresie należy się przyłączyć. Likwidacja protestu, jako pierwszego etapu kwestionowania decyzji zamawiającego, stanowi kolejne ograniczenie praw wykonawców. Częstokroć pewne wady w treści specyfikacji były "naprawiane" za pomocą protestu rozstrzyganego przez zamawiającego. Po wejściu w życie nowelizacji wszelkie kwestie sporne będą musiały być rozwiązywane poprzez złożenie odwołania do KIO. Każde odwołanie będzie wymagało wniesienia stosownej opłaty. Jednoosobowe orzekanie przez KIO, które zostanie znacznie "obciążone" wskutek likwidacji protestu, budzi zaś niepokój co do stabilności linii orzeczniczej.

@RY1@i02/2009/234/i02.2009.234.087.002a.001.jpg@RY2@

Jarosław Sroka, radca prawny, współpracuje z Schönherr Pietrzak Siekierzyński Bogen

Jarosław Sroka

radca prawny, współpracuje z Schönherr Pietrzak Siekierzyński Bogen