Czy rozbudowa systemów informatycznych może odbywać się z zachowaniem konkurencji

Przy przetargach na sprzęt oraz oprogramowanie zamawiający często uzależniają się od pierwotnego producenta lub dostawcy. Przedsiębiorca, który raz otrzymał zlecenie na stworzenie systemu komputerowego, często staje się jego dożywotnim wykonawcą. Kolejne umowy są z nim zawierane już bez przetargu, w trybie zamówienia z wolnej ręki. Dochodzi w ten sposób do tzw. związania rąk. Taką praktykę zaobserwował Urząd Zamówień Publicznych podczas swych kontroli. Aby zapobiec udzielaniu zamówień bez zachowania konkurencji, UZP przygotował specjalne rekomendacje dla urzędników i zamawiających.

Wynika z nich, że urzędnicy popełniają błędy już na etapie planowania zamówienia oraz przygotowania specyfikacji i projektu przyszłej umowy. W ich efekcie z przyczyn technicznych albo z powodu ochrony praw wyłącznych muszą udzielać z wolnej ręki kolejnych zamówień związanych z systemem dotychczasowemu wykonawcy. Do typowych błędów popełnianych przez zamawiających należy zbyt wąskie ujmowanie planowanego zamówienia, a więc zamawianie sprzętu bez obsługi serwisowej i konserwacji. Zdarza się także nieobjęcie jednym zamówieniem gwarancji na wykonany system i prowadzenia prac rozwojowych.

Dlatego według UZP zamawiający powinien dążyć do objęcia zamówieniem podstawowym jak najszerszego zakresu usług związanych z systemem informatycznym, a więc także późniejszą jego eksploatację i modyfikację systemu. Natomiast w przypadku podziału zamówienia urzędnicy powinni zagwarantować sobie możliwość udzielania zamówień innym wykonawcom na serwis i zmiany systemu bez zgody pierwotnego wykonawcy. Określając zakres zamówienia, musi dążyć do rozdzielenia usług, których wykonawca może być wyłoniony w trybie konkurencyjnym od usług, w odniesieniu do których konkurencja jest istotnie ograniczona. Powinno się także unikać zbiegu umów, który prowadzi do wykluczenia konkurencyjnego udzielania zamówień.

Istotne jest, aby stosunek prawny łączący zamawiającego z wykonawcą był kształtowany w sposób umożliwiający udzielenie kolejnych zamówień w trybach konkurencyjnych. Zamawiający powinien więc nałożyć na pierwotnego wykonawcę obowiązek udostępnienia informacji niezbędnych do rozwoju systemów komunikujących się z dotychczasowym systemem. Ważne jest także uregulowanie w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego obowiązku współpracy niezależnych podmiotów przy realizacji zamówienia na system w takim zakresie, w jakim współpraca ta jest niezbędna dla zakończenia projektu.

Aby uzyskać prawo do swobodnej rozbudowy systemu informatycznego, urzędy i samorządy powinny w umowie zawrzeć postanowienia o przeniesieniu autorskich praw majątkowych do kupionego systemu, łącznie z prawem na udzielanie zezwoleń na wykonywania zależnego prawa autorskiego. To właśnie prawa wyłączne przysługujące dotychczasowemu wykonawcy systemu są najczęstszą przyczyną uniemożliwiającą udzielanie zamówień na rozwój systemu w trybach konkurencyjnych. Zamawiający powinni więc przede wszystkim szczegółowo określić pola eksploatacji obejmujące autorskie prawa majątkowe, np. uprawniające ich do modyfikacji oprogramowania. Dysponowanie autorskimi prawami majątkowymi we właściwych polach eksploatacji jest warunkiem, bez którego nie jest możliwa rozbudowa sytemu przez inny podmiot niż ten, któremu te prawa przysługują. Przeniesienie praw powinno dotyczyć również kodów źródłowych w stosunku do nowo utworzonego systemu i ich swobodnej modyfikacji. Zamawiający powinien również w umowie zobowiązać wykonawcę do wydania kodów źródłowych oraz pełnej dokumentacji technicznej systemu.

Według UZP warunki gwarancji nie mogą ograniczać lub wyłączyć uprawnień zamawiającego wynikających z posiadania autorskich praw majątkowych. W umowie zamawiający musi zagwarantować sobie przeniesienie praw do licencji lub sublicencji oprogramowania niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania zamawianego systemu. Postanowienia przyszłej umowy powinny zawierać takie zapisy, że warunki udzielanych przez wykonawcę licencji nie stanowią bariery do dokonania modyfikacji lub rozbudowy oprogramowania.

Ewa Grączewska-Ivanova

Podstawa prawna

Art. 67 ust. 1 pkt 1 ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2007 r. nr 223, poz. 1655 ze zm.).

Na podstawie Rekomendacji udzielania zamówień publicznych na systemy informatyczne dostępnej na stronie www.uzp.gov.pl