Wykonawca musi zakwestionować odrzucenie własnej oferty

Gmina Jedwabno prowadziła przetarg nieograniczony na remont sieci wodociągowej. Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Budowlane Przem-Gri wniosło protest na rozstrzygnięcie przetargu. Zarzuciło zamawiającemu, że zaniechał odrzucenia trzech innych ofert, mimo że zawierały omyłki rachunkowe, których nie można poprawić. Chodziło o zastosowanie niewłaściwej stawki podatku VAT. Zamawiający oddalił protest, więc wykonawca odwołał się do prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Domagał się unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenia badania i oceny ofert, a także odrzucenia trzech innych ofert.

Krajowa Izba Odwoławcza odrzuciła odwołanie. Wskazała, że wykonawca złożył protest 24 listopada 2008 r., a więc miesiąc po wejściu w życie wrześniowej nowelizacji prawa zamówień publicznych. Zgodnie z przepisami przejściowymi do protestów wnoszonych od dnia wejścia w życie noweli oraz do wnoszonych w ich następstwie odwołań i skarg, stosuje się nowe przepisy. Zatem w postępowaniach o wartości mniejszej niż kwoty tzw. wartości unijnych odwołanie przysługuje tylko w ograniczonym zakresie. Można odwołać się od rozstrzygnięcia protestu dotyczącego: wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cenę; opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu; wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia i odrzucenia oferty. Odwołanie odrzuca się, jeżeli dotyczy innych czynności.

W tym postępowaniu wartość zamówienia była mniejsza niż wartości progu unijnego dla robót budowlanych, czyli mniejsza niż 5,15 mln euro. Odwołanie nie dotyczyło także żadnej z wymienionych w przepisach czynności, lecz odnosiło się do zaniechania odrzucenia ofert innych wykonawców. Z tego powodu Izba odrzuciła odwołanie. Odwołujący nie oprotestował czynności wykluczenia go z postępowania i odrzucenia jego oferty, a zaniechanie odrzucenia ofert innych wykonawców, wyżej od niego uplasowanych w rankingu cenowym. Prawo zamówień publicznych wyraźnie odróżnia czynności od zaniechań mogących być podstawą protestu. Zgodnie z art. 180 ust. 1 prawa zamówień publicznych, protest można wnieść do zamawiającego wobec czynności podjętych przez zamawiającego w postępowaniu oraz w przypadku zaniechania przez zamawiającego czynności, do której jest obowiązany na podstawie ustawy.

Odwołujący się wykonawca padł w tej w sprawie ofiarą nierozważnej decyzji parlamentu. W dniu publikacji ogłoszenia (10 października 2008 r.) w zakresie środków ochrony prawnej postępowanie regulowały bowiem odmienne przepisy niż w dniu orzekania przez Krajową Izbę Odwoławczą, a nawet niż w dniu wnoszenia protestu. Taki stan prawny nie odpowiada wymaganiom zasady pewności prawa. Nietrudno też dostrzec, że wykonawca popełnił błąd merytoryczny, nie wnosząc w proteście i odwołaniu o uchylenie czynności zamawiającego polegających na jego wykluczeniu z postępowania i odrzucenia jego oferty. W ten sposób pozbawił się nie tylko samego prawa do wnoszenia odwołania w tzw. przetargu podprogowym, jak i - co nie mniej istotne - interesu prawnego w żądaniu odrzucenia innych ofert.