Wymóg równoważności w orzecznictwie

Ustawa z 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (tj. DZ.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) określa podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych. Zgodnie z art. 29 ust.1 ustawy nakłada ona na zamawiającego obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, zapewniając tym samym realizację ustawowych zasad uczciwej konkurencji, a co za tym idzie zasady równego dostępu do zamówienia, wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Biorąc pod uwagę zapis art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, do stwierdzenia nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia, a tym samym sprzeczności z prawem, wystarczy jedynie zaistnienie możliwości utrudniania uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie określonych zapisów w specyfikacji, niekoniecznie zaś realne uniemożliwienie takiej konkurencji (tak m.in.: wyrok SO w Bydgoszczy z dnia 25 stycznia 2006 r., sygn. akt: II Ca 693/5; wyrok KIO z dnia 1 października 2008 r. sygn. akt: KIO/ UZP 984/08). W tym miejscu wskazać należy, iż w granicach zakazu opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję zawiera się zarówno dokonywanie opisu poprzez wskazanie określonego produktu jak również szczegółowe opisanie produktu, wpływające na konkurencję na rynku.

Wyjątek dopuszczający odmienny - od uregulowanego w art. 29 ust. 1 ustawy Pzp - opis przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia został określony w art. 29 ust. 3 ustawy Pzp. Jednakże, ze względu na charakter ww. przepisu, może być on stosowany tylko w szczególnych sytuacjach i interpretowany ściśle, tj. wówczas, gdy jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia lub, gdy zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a opisowi towarzyszą wyrazy: "lub równoważne" albo podobne, co nadaje wymienionym konkretnym produktom charakter przykładowy.

Wobec tego wszelkie odstępstwo od zakazu określonego w art. 29 ust. 3 ustawy Pzp i skorzystanie z przewidzianej w tym przepisie możliwości musi znajdować swoje obiektywne uzasadnienie. O tym decydować mogą specyficzne potrzeby zamawiającego, charakter prowadzonej przez niego działalności i jednocześnie obiektywny brak możliwości dokonania opisu przedmiotu zamówienia bez użycia nazw lub parametrów konkretnych produktów. Przesłanka konieczności uzasadnionego odstępstwa od zasad wyrażonych w art. 29 ust. 3 ustawy Pzp jest szczególnie podkreślana w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Według KIO bowiem aby udowodnić istnienie czynu nieuczciwej konkurencji w opisie przedmiotu zamówienia, należy wykazać, że wymagania określone przez zamawiającego nie wynikają z jego zobiektywizowanych potrzeb, a oczekiwania co do określonych parametrów są na tyle wygórowane, że utrudniają lub uniemożliwiają dostęp do zamówienia (m.in.: KIO/UZP 285/09, 300/09, 303/09, 277/10).

Podkreślić jednocześnie należy, iż dopuszczenie możliwości zaproponowania przez wykonawców rozwiązań równoważnych przy jednoczesnym należytym określeniu zasad równoważności mimo tak opisanego przedmiotu zamówienia stanowi według organów kontroli gwarancję prawa do złożenia oferty w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Odnosząc się zatem do uprawnień zamawiającego wynikających z art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, prezentowanych w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej wskazać należy m.in. na następujące tezy KIO:

1. Zamawiający ma prawo opisać swoje potrzeby w taki sposób, aby przedmiot zamówienia spełniał jego wymagania i zaspokajał potrzeby pod warunkiem, że dokonany opis nie narusza konkurencji ani równego traktowania wykonawców (KIO/UZP 80/07);

2. To zamawiający jest gospodarzem postępowania o udzielenie zamówienia, którego przeprowadzenie ma doprowadzić do zaspokojenia jego potrzeb. Nie można absolutyzować art. 29 ust. 2 ustawy, gdyż realizacja zakazu ograniczenia uczciwej konkurencji nie może doprowadzić do takiego opisu przedmiotu zamówienia, który eliminowałby różnice między produktami oferowanymi przez poszczególnych wykonawców oraz odbierał zamawiającemu prawo do takiego sformułowania treści siwz umożliwiającego dokonanie wyboru spośród produktów różnych wykonawców, takiego, który najbardziej odpowiada jego indywidualnym potrzebom (KIO/UZP 373/10);

3. Dokonanie opisu przedmiotu zamówienia z zachowaniem zasad ustawowych nie jest jednoznaczne z koniecznością zapewnienia możliwości realizacji zamówienia przez wszystkie podmioty działające na rynku w danej branży (KIO/UZP 80/07); Okoliczność, iż dostawa określonego urządzenia stanowi trudność czy jest nawet niemożliwa dla odwołującego nie stanowi podstawy do uznania, że Zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (KIO/UZP 91/09, 510/08);

4. Określenie przedmiotu zamówienia stanowi integralną decyzję Zamawiającego. Ma on prawo dokonać oceny własnych potrzeb i po ustaleniu czynników obiektywnie uzasadnionych opisać przedmiot zamówienia. Ustawa Pzp nie nakazuje bowiem Zamawiającemu, jak słusznie podniósł Zamawiający na rozprawie, ścisłego stosowania norm, jak również nie zakazuje określenia dodatkowych cech wyrobu niezbędnych do należytego zabezpieczenia interesów Zamawiającego (KIO/UZP1779/09);

5. Granicę swobody Zamawiającego w tym zakresie stanowi sformułowanie przez zamawiającego takich wymogów, które mogłyby utrudniać uczciwą konkurencję. Określenie wysokich, ale możliwych do spełnienia wymagań przedmiotu zamówienia, które pozostają w związku z samym zamówieniem i celem, jaki poprzez dane zamówienie zamierza osiągnąć zamawiający nie niweczy realizacji zasady uczciwej konkurencji (KIO/UZP 1602/09).

Podkreślić jednakże należy, iż w przypadku, gdy zamawiający decyduje się na opisanie przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie na wyroby konkretnego producenta z jednoczesnym dopuszczeniem składania ofert równoważnych, jest on zobowiązany do dokładnego określenia wymagań dotyczących ofert równoważnych.

W wyroku z 7 kwietnia 2008 r. (KIO/UZP 254/08), Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, iż "Dla oceny w postępowaniach, w których przewidziano składanie ofert równoważnych nie wystarczy językowa wykładnia pojęcia 'równoważność', ale zawarte w SIWZ określenia uściślające wymogi zamawiającego, odnoszące się do dopuszczalnego przez niego zakresu równoważności". Zamawiający w SIWZ powinien zatem doprecyzować zakres dopuszczalnej równoważności ofert. W przeciwnym razie nie będzie w stanie ocenić pod kątem własnych potrzeb oraz porównać złożonych ofert. Określenie chociażby minimalnych wymagań w zakresie parametrów oferowanych wyrobów pozwala uznać wyrób za równoważny bądź nie, a konsekwencji dopuścić ofertę do oceny, bądź ją odrzucić jako niezgodną z treścią SIWZ. Jak podkreśla KIO "uprawnienie zamawiającego do realizacji swoich potrzeb i idące w ślad za tym stawianie adekwatnie wysokich oczekiwań, co do treści oferowanego przez wykonawców świadczenia, nie może jednak pozbawiać wykonawców informacji niezbędnych do przygotowania oferty, ani tym bardziej do uprzywilejowania jednego z potencjalnych wykonawców, (...) wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego nie powinni być obciążeni koniecznością poszukiwania informacji niezbędnych do przygotowania oferty u podmiotów zewnętrznych. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest, co do zasady, z zachowaniem formy pisemnej (art. 9 ust.1 Pzp) a podanie danych umożliwiających wykonawcom złożenie oferty zgodnej z wymaganiami określonymi w siwz jest obowiązkiem zamawiającego ustalonym w art. 29 ust. 1 Pzp." (KIO/UZP 1018/09).

Justyna Majecka-Żelazny

radca prawny