Trwa handel refe rencjami

● Na rynku są firmy gotowe odpłatnie przekazywać referencje wykonawcom

● Handel oświadczeniami to wypaczenie sensu przepisów o zamówieniach

Dawniej szanse na publiczne zlecenia miały tylko najbardziej doświadczone i wiarogodne firmy. Poprzeczka była ustawiona wysoko. Teraz, od nowelizacji z 2009 r., o zamówienia publiczne może się ubiegać praktycznie każdy, nawet ten, kto działa na rynku od wczoraj. Wystarczy, że w przetargu przedstawi cudze papiery, czyli zobowiązanie innej firmy do udostępnienia mu potencjału - kadrowego, technicznego czy finansowego. Co gorsza, można także powoływać się na cudze doświadczenie i wiedzę. Na rynku już pojawiły się firmy gotowe odpłatnie udostępnić swoje referencje innym. Rodzi się nielegalny handel referencjami.

- Jak dojdzie do ordynarnego handlu - na zasadzie: dam ci moje referencje, posłuż się nimi w przetargu, a potem nic nie będę robił w tym postępowaniu - to jest to zwykły kryminał - ocenia Włodzimierz Dzierżanowski, prezes zarządu Grupy Doradczej Sienna

Podkreśla, że w przepisach chodzi nie o oświadczenie o zgodzie na powoływanie się na cudze doświadczenie, tylko o zobowiązanie, że jak będzie trzeba z tego doświadczenia skorzystać, to podmiot trzeci rzeczywiście udostępni wykonawcy swoje doświadczanie.

- Poszliśmy za daleko w możliwości posługiwania się dokumentami innych podmiotów. Zamówienie powinien wykonywać rzetelny wykonawca. Niech ma podwykonawców. Ale dziś każdy może się ubiegać o zamówienie i może się posługiwać papierkami innych podmiotów. Otworzono drogę do uzyskania zamówienia komuś, kto nic nie umie i nic nie posiada - ocenia adwokat Jerzy Pieróg.

- Przepisy niewątpliwie sprzyjają handlowaniu dokumentami, szczególnie w postępowaniach, w których odpowiednim doświadczeniem i wiedzą dysponuje ograniczony krąg wykonawców lub gdy wymagane jest dysponowanie osobami mającymi specjalistyczne uprawnienia - uważa Marzena Jaworska, radca prawny z kancelarii JTP Jerzy T. Pieróg.

Podkreśla, że dopuszczalne jest udostępnianie potencjału przez jeden podmiot kilku wykonawcom w tym samym postępowaniu. W efekcie możliwe jest manipulowanie wynikiem przetargu przez podmiot udostępniający potencjał, ponieważ to on decyduje, w jakim zakresie udostępni swoje zasoby poszczególnym wykonawcom i za jaką kwotę, co wprost przekłada się na ocenę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz na wysokość cen ofert

- Dzięki znowelizowanym przepisom firma bez wiedzy czy doświadczenia może obecnie startować w przetargu, przedstawiając oświadczenie innego podmiotu, że udostępni on jej niezbędne zasoby. Często wykonawca i podmiot użyczający referencji nie są ze sobą w żaden sposób powiązani - wskazuje Aldona Kowalczyk, radca prawny, szef działu zamówień publicznych w kancelarii Salans

- Posługiwanie się cudzym potencjałem stało się już powszechną praktyką, zbyt wcześnie jest jednak mówić o przykładach nadużyć na tym tle - uważa Marzena Jaworska.

Nie jest jasne, czy firma przekazująca wykonawcy swoje doświadczenie musi uczestniczyć w przetargu.

- To kontrowersyjny pogląd. Ustawa nie przesądza, że korzystanie z cudzych zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia musi mieć formę podwykonawstwa - podkreśla Aldona Kowalczyk.

Jej zdaniem firma użyczająca swojego doświadczenia nie musi uczestniczyć w realizacji zamówienia jako podwykonawca.

- Również w nowszym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej przeważa pogląd, iż udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia nie jest obowiązkowy, a obowiązujące przepisy nie dają zamawiającemu uprawnień do egzekwowania i sprawdzania sposobu, charakteru czy zakresu rzeczywistego, przyszłego wykorzystania przez wykonawcę udostępnionych mu zasobów - dodaje.

- Problem w tym, że w przepisach tak samo potraktowano np. potencjał techniczny, jak i wiedzę i doświadczenie. I to, i to można udostępnić wykonawcy. Nikt nie ma wątpliwości, że można komuś pożyczyć taczki lub dźwig i nie uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, do którego sprzęty będą używane. Natomiast co do doświadczenia nabieramy wielu wątpliwości, niesłusznych - uważa Włodzimierz Dzierżanowski.

- Według mnie arbitrzy mają rację. Literalne brzmienie przepisu jest takie samo w przypadku doświadczenia i w przypadku dźwigu, czyli potencjału technicznego. Ani prezesowi UZP, ani mnie, ani komukolwiek innemu w drodze wykładni prawa nie przysługuje przywilej przesądzenia, że możliwe jest udostępnienia doświadczenia wyłącznie poprzez podwykonawstwo - dodaje.

Zamawiający może sprawdzić wykonawcę. Natomiast nie może sprawdzać firmy, która przekazuje innym swoje doświadczenie. W efekcie firma wykluczona z rynku zamówień może powołać firmę krzak, która w jej imieniu będzie się ubiegać zlecenie.

Co do zasady nierzetelna firma, która wyrządziła szkodę przy wykonywaniu zamówień publicznych, przez trzy lata nie ma co marzyć o publicznych przetargach. Jeśli zapadł w jej sprawie prawomocny wyrok i jest na czarnej liście UZP, nie ma prawa walczyć o kontrakt.

- Taka firma w okresie "karencji", podlega wykluczeniu. Jednak taka firma może udostępnić swoje zasoby innemu podmiotowi startującemu w przetargu - uważa Aldona Kowalczyk.

Może także, jej zadaniem, jeśli zamawiający nie wprowadzi zakazu powierzenia całości zamówienia podwykonawcom, w całości wykonać zamówienie nawet jako podwykonawca.

- Moim zdaniem zamawiający ma prawo sprawdzać taką firmę. Udostępniane doświadczenia wykonawca wykazuje w tym samy wykazie w którym jest jego własne doświadczenie. Jak zamawiający ma wątpliwości to może się zwrócić o wyjaśnienia tak samo jak by to dotyczyło samego wykonawcy - uważa Włodzimierz Dzierżanowski.

Jego zdaniem zamawiający może sprawdzić, czy udzielający doświadczenia jest na czarnej liście, ale nie ma to skutku prawnego bo nie może z tego powodu wykluczyć wykonawcy.

@RY1@i02/2010/204/i02.2010.204.183.010a.001.jpg@RY2@

Spór interpretacyjny

Ewa Ivanova

ewa.ivanova@infor.pl

@RY1@i02/2010/204/i02.2010.204.183.010a.002.jpg@RY2@

Jacek Sadowy, prezes Urzędu Zamówień Publicznych

- Nie twierdzimy, iż udostępnienie wiedzy i doświadczenia może się odbywać wyłącznie na zasadach podwykonawstwa, lecz wskazujemy, iż wykonawca jest zobowiązany wykazać zamawiającemu, że będzie dysponował zasobami wiedzy i doświadczenia niezbędnymi do realizacji zamówienia. Przedstawione stanowisko opiera się na brzmieniu art. 26 ust. 2b p.z.p., który stanowi, że wykonawca może polegać na doświadczeniu innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z tymi podmiotami stosunków, o ile udowodni zamawiającemu, iż będzie dysponował niezbędnymi zasobami przy wykonaniu zamówienia.

- Nie można oddzielić doświadczenia od samego przedsiębiorstwa, z którym jest związane. Nie jest więc zasadniczo możliwe udostępnienie doświadczenia bez jednoczesnego udostępnienia samego przedsiębiorstwa. Udostępnienie przedsiębiorstwa następuje zaś, co do zasady, poprzez udział podmiotu trzeciego w wykonaniu zamówienia w charakterze podwykonawcy.

- Obrót referencjami i odpłatne ich zbywanie nie mieszczą się w granicach prawa zamówień publicznych. Dopuszczenie w ustawie możliwości posługiwania się przez wykonawców potencjałem podmiotów trzecich miało na celu zwiększenie konkurencyjności oraz ograniczenie barier w dostępie do zamówień małym i średnim przedsiębiorcom. Chodzi więc o potwierdzenie rzeczywistych zdolności wykonawcy, nie zaś spełnienie wymogu formalnego w postaci złożenia papierowego dokumentu. Praktyka polegająca na przedkładaniu i akceptowaniu papierków bez weryfikowania udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia jest niezgodna z prawem.

ROZMAWIAŁA EWA IVANOVA