Zamawiający stawiają nadmierne wymagania

Zgodnie z art. 23 ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, wykonawcy mogą się wspólnie ubiegać o udzielenie zamówienia publicznego. Jeżeli oferta złożona przez wykonawców zostanie wybrana, zamawiający przed zawarciem umowy w sprawie realizacji zamówienia publicznego może żądać umowy regulującej współpracę tych wykonawców.

Najczęściej oferenci ubiegający się o zamówienie publiczne tworzą konsorcja, nieliczni jedynie decydują się na zawarcie umowy spółki cywilnej. Wymogiem niezbędnym do udziału konsorcjum w postępowaniu jest ustanowienie pełnomocnika do reprezentowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Pełnomocnik ten nie musi być ustanowiony w umowie konsorcjum, może to nastąpić poprzez udzielenie pełnomocnictwa w odrębnym dokumencie. Pełnomocnictwo, o którym mowa, jest pełnomocnictwem rodzajowym i pod rygorem nieważności musi być udzielone w formie pisemnej.

W praktyce obserwuje się liczne przypadki bezprawnego umieszczania w specyfikacjach istotnych warunków zamówienia postanowień regulujących szczegółowo treść umowy konsorcjum. Najczęściej sprowadza to się do wprowadzenia do treści umowy postanowień o: odpowiedzialności solidarnej, obowiązku podziału robót między partnerami, żądania niezmieniania składu oraz zasad współpracy partnerów konsorcjum, a nawet zakazu zmiany formy prawno-organizacyjnej podmiotów wchodzących w skład konsorcjum.

Odpowiedzialność solidarna wynika wprost z prawa zamówień i nie może być uchylona w drodze klauzuli umownej ani też nie wymaga potwierdzenia. Stąd też dodatkowe umieszczanie tego zapisu w umowie jest zbyteczne. Nie ma również podstaw w świetle odpowiedzialności solidarnej do domagania się przesądzania, jakie roboty będzie wykonywał każdy z partnerów. Często w następstwie nieuprawnionych żądań specyfikacji partnerzy wprowadzają do umowy konsorcjum klauzulę, która przypisuje każdemu z nich określoną procentowo część inwestycji. Zapis ten jest całkowicie nieczytelny. Nie można precyzyjnie ustalić, ile procent łącznej ilości robót stanowią konkretne pozycje robót, gdyż nie da się określić jednolitego rodzajowo miernika (co należałoby brać pod uwagę - ciężar, objętość, liczbę podzespołów?).

Zasady współpracy partnerów należą do sfery ich wewnętrznych autonomicznych decyzji, pozostających bez jakiegokolwiek wpływu na zakres odpowiedzialności konsorcjum względem zamawiającego. Podobnie dokonana w drodze aneksu do umowy konsorcjum zmiana składu konsorcjum nie zmienia w niczym faktu, że do realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego uprawnione i zobowiązane jest wyłącznie konsorcjum w składzie na dzień zawarcia umowy o wykonanie zamówienia publicznego. Decyduje o tym treść tej ostatniej umowy, a nie treść umowy konsorcjum.

Podobne zastrzeżenia - oparte na jednoznacznie negatywnym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej - należy sformułować odnośnie do żądania obowiązywania umowy konsorcjum nie krócej niż do realizacji zamówienia. Również za niewłaściwą należy uznać częstą praktykę załączania przez zamawiającego umowy konsorcjum do umowy o realizację zamówienia publicznego. W ten sposób umowa konsorcjum staje się integralną częścią umowy głównej, przez co jej zmiana wymagać będzie zgody zamawiającego.

Wszystkie omawiane żądania zamawiającego są zbyteczne, ponadto wykraczają poza ramy uprawnień zamawiającego określone prawem zamówień. Należy przypomnieć, że jedynym uprawnieniem zamawiającego jest prawo do żądania okazania umowy konsorcjum, i to w ściśle określonym czasie: po wyborze oferty, lecz przed zawarciem umowy o realizację zamówienia. W razie jednak nieprzedstawienia treści umowy zamawiającemu nie służą wobec wykonawcy jakiekolwiek instrumenty represji. Wykonawca nie może zostać wykluczony z postępowania ani nie stanowi to podstawy unieważnienia postępowania (postanowienie KIO z 2 grudnia 2008 r. KIO/UZP 1333/08). Podobnie niezawarcie umowy - o ile nie zażądał tego zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia - także nie powoduje negatywnych konsekwencji.

W świetle powyższego nieodparcie nasuwa się pytanie, w jakim celu ustawodawca zagwarantował zamawiającemu prawo wglądu do umowy, na której treść zamawiający nie ma żadnego wpływu i której treść nie rodzi żadnych skutków prawnych wobec wykonawcy.

Zgodnie z orzeczeniem KIO z 24 października 2008 roku, nr KIO/UZP 1095/08, zawarte w pełnomocnictwie określenie "wszelkie przewidziane prawem działania związane z pozyskaniem zamówienia" jest pojęciem co najmniej odpowiadającym określeniu reprezentowanie w postępowaniu. Podobnie określenie w treści oświadczenia, że składa się ofertę w charakterze lidera konsorcjum, w wystarczający sposób potwierdza, że oferta składana jest wspólnie z innym wykonawcą określonym w załączonej do oferty umowie konsorcjum.

Wykonawcy, składając ofertę wspólną, zobowiązani są przedłożyć pełnomocnictwo dla lidera konsorcjum, przy czym w samym pojęciu pełnomocnictwa mieści się określenie zakresu umocowania. Nie oznacza to, że za dopuszczony i odpowiedni, może być uznany wyłącznie dokument, który nosi nazwę pełnomocnictwa. Może to być każdy dokument zawierający oświadczenie podmiotów wspólnie ubiegających się o zamówienie o zawiązaniu konsorcjum i ustanowieniu lidera (wyrok KIO z 2 lipca 2008 r. nr KIO/UZP 605/08).

Zgodnie z orzeczeniem Zespołu Arbitrów z 28 stycznia 2005 r. UZP/ZO/0-119/05 żądanie od każdego z członków konsorcjum spełnienia oddzielnie warunku wykazania się odpowiednim doświadczeniem i referencjami byłoby nieuprawnionym ograniczeniem zasady uczciwej konkurencji.

Oczywiste jest, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia winni być względem siebie komplementarni i spełnienie warunku przez jednego z nich winno być traktowane jako spełnienie warunku przez konsorcjum. Łącznie winny być również spełniane warunki dysponowania potencjałem technicznym i ekonomicznym, posiadania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia, a także osób zdolnych wykonać zamówienie.

Nie dotyczy to jednakże tych elementów sytuacji finansowej, które są integralnie związane ze zindywidualizowanym podmiotem (np. wymóg płynności finansowej). Takie warunki winni spełniać partnerzy odrębnie. Także ochrona ubezpieczeniowa od odpowiedzialności cywilnej każdego z partnerów nie dotyczy partnerów pozostałych. W świetle orzecznictwa nie ma natomiast wątpliwości, że odrębnie każdy z członków konsorcjum musi spełniać warunki niepodlegania wykluczeniu z postępowania, o których mowa w art. 24 ust.1 pkt 1 - 9 prawa zamówień. Chodzi tu o takie przypadki jak upadłość, skazanie za określone kategorie przestępstw, szkoda wskutek niewykonania zamówienia publicznego.

Niewykonanie przez jednego ze współwykonawców (konsorcjantów) umowy zawartej przez niego z podwykonawcą stanowi jednocześnie nienależyte wykonanie umowy zawartej z inwestorem i jako takie rodzi odpowiedzialność kontraktową.

Szkoda wierzyciela (inwestora) polega w takiej sytuacji na wystąpieniu uszczerbku spowodowanego koniecznością spełnienia na rzecz podwykonawcy świadczenia, do którego spełnienia zobowiązany był wykonawca (art. 647¹ par. 1 k.c.). Roszczenie odszkodowawcze (w konkretnej sytuacji regresowe) kierowane jest przeciwko drugiej stronie umowy. Jeżeli zaś po tej stronie umowy występuje więcej niż jeden podmiot, a ustawa przewiduje solidarną odpowiedzialność wykonawców (art. 141 p.z.p.), roszczenie odszkodowawcze kierowane jest przeciwko wszystkim.

Wyrok Sądu Najwyższego z 17 września 2008 r. (III CSK 119/08).

@RY1@i02/2010/204/i02.2010.204.050.006a.001.jpg@RY2@

Leszek Mokosa, główny specjalista ds. prawnohandlowych, Mostostal Warszawa

Leszek Mokosa

główny specjalista ds. prawnohandlowych, Mostostal Warszawa

Art. 9 ust. 3; art. 30b ustawy z 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych (t.j. Dz.U. z 2010 r. nr 51, poz. 307)