Procedura wyboru partnera inwestycji zależy od sposobu wynagrodzenia

Zgodnie z art. 4 ustawy o PPP, jeśli wynagrodzeniem partnera prywatnego jest prawo do pobierania pożytków z przedmiotu partnerstwa, albo przede wszystkim to prawo wraz z zapłatą sumy pieniężnej, to do wyboru partnera prywatnego zastosowanie mają przepisy ustawy o koncesji na roboty budowlane lub inne usługi. Według tej ustawy tryb postępowania o wybór partnera prywatnego stosuje się wprost, bez modyfikacji.

Odmiennie należy postąpić, gdy wynagrodzenie partnera prywatnego jest inne niż prawo do pobierania pożytków bądź przede wszystkim to prawo wraz z zapłatą sumy pieniężnej. W takim przypadku zastosowanie znajduje ustawa - Prawo zamówień publicznych (Pzp). Wydaje się bezspornym, iż z ustawy Pzp trybem najbardziej odpowiednim do realizacji przedsięwzięcia w formule PPP jest dialog konkurencyjny (art. 60a - 60e Pzp). Wynika to przede wszystkim z elastyczności tego trybu, która pozwala na jego zastosowanie w przedsięwzięciu typu PPP wprost, bez dodatkowych modyfikacji. Podmiot publiczny ogłasza o zamówieniu (w tym przypadku "przedsięwzięciu PPP") i prowadzi dialog wyłącznie z wybranymi przez siebie podmiotami prywatnymi, którzy są w dalszej kolejności zapraszani do składania ofert. Dialog prowadzony jest aż do określenia przez podmiot publiczny rozwiązań najbardziej adekwatnych do realizacji założonego przedsięwzięcia PPP. Następuje to jako rezultat ucierania się stanowisk i propozycji w trakcie prowadzonych negocjacji. Zazwyczaj potrzebna jest więcej niż jedna runda rozmów w ramach dialogu z każdym z podmiotów prywatnych. Niewątpliwe dialog zawiera w sobie trudne do przecenienia elementy edukacyjne dla obu stron postępowania. Podmiot prywatny poznaje oczekiwania partnera publicznego, ten zaś odkrywa rzeczywiste możliwości realizacji przedsięwzięcia i konfrontuje je ze swoimi dotychczasowymi wyobrażeniami. Po zakończeniu negocjacji (dialogu) podmiot publiczny zaprasza uczestniczących w nim wykonawców do składania ofert, załączając specyfikację istotnych warunków zamówienia. Po złożeniu ofert istnieje jeszcze po stronie podmiotu publicznego uprawnienie do żądania od wykonawców doprecyzowania ofert i dodatkowych informacji.

Dialog konkurencyjny jest trybem zbliżonym do trybu koncesyjnego, stosowanego do wyboru partnera prywatnego w sytuacji, gdy wynagrodzeniem partnera prywatnego jest pobieranie pożytków z przedmiotu partnerstwa lub to prawo wraz z zapłatą sumy pieniężnej. W szczególności etap prowadzenia negocjacji (dialogu), zadania tego etapu (ucierane się stanowisk stron, kreowanie formuły najlepszej do realizacji przedsięwzięcia), a następnie zaproszenie podmiotów uczestniczących w negocjacjach (dialogu) do składania ofert są niemal identyczne.

Wydawać by się mogło, iż - abstrahując od tego, jaki tryb wyboru partnera prywatnego został przyjęty - do wyboru najkorzystniejszej oferty mają już zastosowanie wyłącznie przepisy ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym. Jednakże zderzenie rzeczywistości z literalnym brzmieniem przepisów okazuje się brutalne. Pojawiły się bowiem głosy, nie wykluczając głosu Urzędu Zamówień Publicznych, starające się rozciągnąć stosowanie przepisów ustawy Pzp oraz ustawy koncesyjnej zdecydowanie poza wybór partnera prywatnego.

Sytuację skomplikowała jeszcze bardziej nowelizacja ustawy o PPP z 7 maja 2010 r., mocą której rozszerzono stosowanie ustawy Pzp/ustawy koncesyjnej również na umowę o PPP. Brak jest racjonalnego wytłumaczenia powyższej zmiany, zwłaszcza że ostatnim, co ona powoduje, jest uporządkowanie procedur realizacji przedsięwzięć w formule PPP.

W podobnym duchu rynek przyjął dodany ww. nowelizacją ust. 3 do artykułu 4 ustawy o PPP, gdzie przewidziano "trzecią" formę wyboru partnera prywatnego. Zgodnie z nowym ust. 3 w przypadkach, w których nie ma zastosowania ustawa o koncesji na roboty budowlane lub usługi ani ustawa - Prawo zamówień publicznych, wybór partnera prywatnego ma odbywać się w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej i wolnej konkurencji oraz przestrzeganie zasad równego traktowania, przejrzystości i proporcjonalności, przy odpowiednim uwzględnieniu przepisów ustawy o PPP. Trudno jednoznacznie odpowiedzieć, w jakim kierunku chciał pójść ustawodawca, wprowadzając powyższą regulację, na pewno jednak dołożył kolejny element, który w obecnym stanie prawnym nie do końca jest spójny z pozostałymi przepisami traktującymi o realizacji przedsięwzięcia w formule ustawowego PPP.

Tomasz Korczyński

adwokat w kancelarii Wierzbowski Eversheds