Jak może dojść do wykluczenia ubiegającego się o kontrakt w przetargu

Zakres odpowiedzialności wykonawcy na podstawie prawa zamówień publicznych (p.z.p.) jest szerszy od przewidzianego w kodeksie cywilnym (k.c.). Dla przykładu art. 24 ust. 1 pkt 1 p.z.p. utożsamia pojęcia szkody z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zamówienia. Taka regulacja wprowadza odmienne zasady odpowiedzialności od zawartych w kodeksie cywilnym, a dotyczących skutków niewykonania zobowiązań. Zgodnie z postanowieniami art. 471 k.c. samo niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania nie stanowi jeszcze wystarczającej podstawy do przypisania wykonawcy odpowiedzialności za konsekwencje wynikające z takiego działania lub zaniechania, a tym bardziej nie wiąże się co do zasady z samym powstaniem szkody.

Ze szkodą i z odpowiedzialnością kontraktową za jej naprawienie mamy do czynienia wyłącznie w przypadku, w którym niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania doprowadziło do powstania szkody, ale wyłącznie z przyczyn, za które dłużnik (wykonawca) ponosi odpowiedzialność. Jednocześnie pomiędzy niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązania przez wykonawcę z przyczyn, za które ponosi on odpowiedzialność (a więc z jego winy), a powstaniem szkody po stronie inwestora musi występować związek przyczynowy. Generalną bowiem zasadą odpowiedzialności w polskim prawie jest odpowiedzialności dłużnika na zasadzie winy. Możliwe są zatem sytuacje, w których albo szkoda w wyniku niewykonania lub nienależytego wykonania umowy nie wystąpi w ogóle, albo wystąpi, ale nie na skutek niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, albo z przyczyn od wykonawcy niezależnych. Prawo zamówień publicznych wprowadza zatem niebezpieczne uproszczenie, którego realną konsekwencją jest m.in. możliwość dokonywania wpisów na czarną listę wykonawców, co do których zasądzone zostaną kary umowne, mimo że zamawiający mógł nie ponieść żadnej szkody.

Przepis art. 24 ust. 1 pkt 1 p.z.p. wprowadza konieczność wykluczenia przedsiębiorcy z postępowania o uzyskanie zamówienia bez względu na to, czy istnieje związek między wyrządzeniem szkody przez niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania w przeszłości a zamówieniem - przedmiotem nowego postępowania. Z tego, że przedsiębiorca nienależycie wykonał zamówienie (np. na budowę odcinka drogi), nie wynika, że istnieje prawdopodobieństwo wyrządzenia szkody podmiotowi zamawiającemu przy budowie budynku użyteczności publicznej. Przecież oba rodzaje zamówień są wykonywane przez zupełnie inne zespoły ludzi z firmy wykonawcy, z uwagi na odmienności wymaganych kwalifikacji i specjalizacji. Często zespoły działają w innej części kraju i nie mają wiele wspólnego z poprzednimi działaniami wykonawcy. Analizowany przepis p.z.p. ma więc znamiona regulacji represyjnej. Wydaje się to tym bardziej niewłaściwe, iż Dyrektywa 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r. (w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi w zakresie wykluczania wykonawców z udziału w postępowaniu) przewiduje sankcję w postaci wykluczenia wykonawcy z udziału z postępowania o udzielenie zamówienia jedynie w przypadkach, w których doszło do popełnienia przestępstwa, a więc czynu zagrożonego sankcją karną, a nie w przypadkach, w których działania lub zaniechania wykonawcy są oceniane przez orzeczenia sądów w sprawach cywilnych.

Przepis art. 24 ust. 1 pkt 1 p.z.p. ,wskazując na szkodę, pomija kwestię tego rodzaju proporcji. Niemal automatycznie z możliwości wzięcia udziału w postępowaniu o zamówienia wykluczone są też podmioty, które np. przy wykonywaniu wielomilionowego kontraktu spowodowały szkodę w wysokości kilku tysięcy złotych. Według p.z.p. do wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia wystarczy szkoda dowolnej wielkości i jakiekolwiek niewykonanie zamówienia lub nienależyte jego wykonanie. Wydaje się, że intencją ustawodawcy było spowodowanie, by publiczne zamówienia nie były wykonywane przez przedsiębiorców niedających rękojmi należytego wykonania zamówienia, co do których istnieje nie tylko podejrzenie, ale też duże prawdopodobieństwo, że nie wykonają lub nienależycie wykonają nowe zamówienie. Obowiązujące przepisy p.z.p. nie różnicują jednak przedsiębiorców, którzy wyrządzają poważne, wielomilionowe szkody zamawiającym, od takich, którzy dopuszczą się np. opóźnienia o jeden dzień w wykonaniu kontraktu trwającego kilka lat. A przecież należy mieć na uwadze, że przy dużych i skomplikowanych kontraktach zawsze istnieje prawdopodobieństwo wystąpienia drobnych niedociągnięć. Teraz niestety muszą one skutkować wykluczeniem wykonawcy z kolejnych zamówień. Ten brak proporcji jest szczególnie wyraźny, gdy porówna się ww. przepis p.z.p. z obligatoryjnymi przesłankami wyłączenia, określonymi w art. 45¹ Dyrektywy 2004/18 /WE - dotyczą one tak poważnych przestępstw, jak udział w organizacji przestępczej, korupcja, oszustwo czy udział w praniu brudnych pieniędzy. Należy przy tym zauważyć, że dyrektywa przewiduje sankcję w postaci wykluczenia podmiotu z postępowania o udzielenie zamówienia wyłącznie w przypadku zawinionych przestępstw, a więc w przypadku świadomego działania podmiotu skierowanego na dokonanie przestępstwa. Natomiast według p.z.p. wyklucza się wykonawców z postępowań z powodu jakichkolwiek uchybień, tym bardziej gdy skutkowały one nałożeniem na wykonawcę m.in. kar umownych, zasądzonych następnie orzeczeniem sądowym, niezależnie od winy wykonawcy i tego, czy kara ta ma pokrycie w poniesionej przez zamawiającego szkodzie.

Obecnie nie. Ustawodawca, likwidując w p.z.p. zbawienne dla wykonawcy skutki naprawienia szkody, zatracił - jak się wydaje - cel, któremu postanowienie to miało służyć. Zgodnie z treścią orzecznictwa możliwe jest wykluczanie z postępowań tylko takich podmiotów, które przez niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia wyrządzają szkodę majątkową, której wartość jest możliwa do wyliczenia, i następnie odmawiają dobrowolnego naprawienia szkody (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej Urzędu Zamówień Publicznych z 31 stycznia 2008 r. KIO/UZP 124/07). Formalizm związany z procedurą zamówień publicznych ma służyć wyborowi najrzetelniejszego wykonawcy, a nie automatycznemu zmniejszaniu liczby podmiotów mogących się ubiegać o udzielenie zamówienia.

Jednocześnie p.z.p. milczy na temat sytuacji, gdy wykonawca dobrowolnie zapłaci karę umowną na rzecz zamawiającego. Wcześniejsza regulacja mówiła, że wówczas odpadała podstawa wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne. W obowiązującej ustawie przepisy te zostały wyeliminowane. W efekcie będzie dochodzić do eliminacji wykonawców z udziału w postępowaniu nawet wtedy, kiedy dobrowolnie zapłacą karę. Nie będą oni mogli brać udziału w postępowaniach przez 3 lata.

Obowiązujące przepisy p.z.p. przewidują jedynie, że wykreślenie z listy nastąpi po 3 latach od uprawomocnienia się orzeczenia. Nie przewidują jednak procedury, w jakiej powinno nastąpić wykreślenie. Wykonawca w związku z tym nie ma uprawnień do egzekwowania od prezesa Urzędu Zamówień Publicznych usunięcia swoich danych z czarnej listy. Chodzi o to, że wpis dokonywany przez prezesa UZP nie ma charakteru decyzji administracyjnej. Stanowi jedynie czynność o charakterze organizacyjnoadministracyjnym. W związku z tym nie ma trybu zaskarżenia tego, co uczynił prezes. Biorąc pod uwagę brak możliwości zaskarżenia samego wpisu, wykonawca powinien kwestionować czynność zamawiającego polegającą na wykluczeniu, wykorzystując środki zaskarżenia przewidziane w p.z.p. (protest, odwołanie, skarga do sądu). W takich przypadkach należy również brać pod uwagę sytuacje, w których trudno jest przesądzić, z jakich przyczyn doszło do niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia. W skomplikowanym procesie inwestycyjnym strony czasami nie są w stanie wskazać podmiotu odpowiedzialnego za szkodę albo spierają się o to.

Obecna regulacja niejako zmusza wykonawcę do uznawania roszczeń zamawiających (bywa, że nieuzasadnionych) jeszcze przed wdaniem się w spór sądowy dla uniknięcia wpisu na listę i wykluczenia z kolejnych postępowań. Wynika to stąd, że nawet po zasądzeniu kary i zapłaceniu jej przez wykonawcę i tak zostanie on wpisany na listę i będzie wykluczany z kolejnych postępowań.

W takiej sytuacji, gdyby stosować ogólne zasady prawa cywilnego, wykonawca poniósł odpowiedzialność i szkodę naprawił. Jednak na gruncie p.z.p. nadal będzie ponosił odpowiedzialność polegającą na niemożliwości brania udziału w postępowaniach o zamówienia. Obowiązująca regulacja może więc być traktowana jako narzędzie nacisku na wykonawcę, by ugiął się pod presją zamawiającego bez względu na obiektywne przesłanki takiej decyzji. I to nie czekając na wyrok sądu. Warto by było przy tym pamiętać, że żaden zarząd wykonawcy nie powinien być zmuszany przepisami do podejmowania decyzji niekorzystnych dla wykonawcy bez takich właśnie podstaw. Rodzi to bowiem identyczne skutki jak pozbawienie wykonawcy konstytucyjnie zagwarantowanego prawa do sądu (art. 45 Konstytucji RP).

@RY1@i02/2010/169/i02.2010.169.087.0003.001.jpg@RY2@

Fot. Archiwum

Jacek Daniewski, dyrektor do spraw prawno-organizacyjnych w spółce Budimex

, dyrektor do spraw prawno-organizacyjnych w spółce Budimex