Gmina łatwiej wybierze firmę do wspólnej inwestycji

● Gdy przedsięwzięcie nie ma cech PPP, współpracę można oprzeć na zasadach ogólnych

● Trzeba jednak zachować zasady konkurencji i równego traktowania przedsiębiorców

Samorządy łatwiej wyłonią przedsiębiorcę do partnerskiego projektu. Przepisy przesądzają: gminy mogą wtedy sięgnąć po stare i sprawdzone procedury z kodeksu cywilnego oraz z kodeksu spółek handlowych. Tylko w przypadku wniesienia przez partnera publicznego nieruchomości jako wkładu własnego do projektu PPP trzeba będzie stosować ustawę o gospodarce nieruchomościami. Tę ważną zmianę w przepisach o PPP wprowadziła 17 lipca ustawa o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (Dz.U. nr 106, poz. 675).

Wcześniej gmina mogła dokonywać wyboru przedsiębiorcy stosując przepisy o koncesji lub prawo zamówień publicznych. Nie było pewne, co zrobić, gdy obie z tych ścieżek nie miały zastosowania. Nowelizacja przesądziła, że można wówczas stosować zasady ogólne.

- Przedsiębiorcę należy wtedy wybrać w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji oraz przestrzeganie zasad równego traktowania, przejrzystości i proporcjonalności. Oznacza to, że w niektórych przypadkach podmioty publiczne mogą stosować wewnętrzne regulaminy w celu wyboru partnera - wskazuje Anna Szymańska, prawnik z kancelarii Salans

Pytanie brzmi: w jakich przypadkach.

- Z uzasadnienia noweli wynika, że chodzi o przypadki, w których przedmiot partnerstwa obejmuje zamówienia i koncesje wyłączone z zakresu stosowania tych ustaw, np. usługi telekomunikacyjne - dodaje Anna Szymańska.

Nie jest jednak jasne, czy tylko w tych przypadkach zamawiający może zastosować łagodniejsze zasady.

- Nowy przepis jest na tyle szeroki, iż pozwala na zastosowanie konkursów opartych na k.c. w każdym wypadku, gdy charakter projektu nie pozwala na efektywne zastosowanie ustawy - Prawo zamówień publicznych (p.z.p.) lub o koncesjach - dodaje Szymańska.

Jej zdaniem wyłonienie partnera w trybie kodeksu cywilnego nie oznacza, że przedsięwzięcie traci walor PPP.

W praktyce zdarza się także, że niektóre wspólne inwestycje samorządów i biznesu w ogóle nie pasują zarówno do przepisów o PPP, jak i koncesji. Wtedy zdaniem ekspertów można budować własne modele PPP oparte na k.c. i k.s.

- Ustawa o PPP i ustawa koncesyjna w założeniu miały służyć wykonywaniu zadań publicznych. Jeśli nie służą - to nie znaczy, że należy spocząć i nie robić nic, aż Sejm uchwali nową ustawę. Prawo daje wiele możliwości i trzeba z nich korzystać - mówi prof. Michał Kulesza z Wydziału Prawa i Administracji UW.

Podkreśla, że w samorządzie obowiązuje także swoboda kontraktowa.

- Jeśli z jakiś względów konstrukcja ustawowa nie pasuje do przedsięwzięcia PPP, to samorządy mogą same budować własną strukturę prawną. Przykładowo w ustawie o PPP absolutnie fundamentalne jest wykorzystanie składnika majątkowego. A jak tego nie ma, to wówczas ustawa o PPP nie ma zastosowania i trzeba samemu zbudować mechanizm - dodaje prof. Michał Kulesza.

Nie można jednak chodzić na skróty i pod byle pretekstem unikać stosowania ustawy o PPP czy ustawy koncesyjnej. Samorządy mogą opierać współpracę z przedsiębiorcami na zasadach ogólnych, pod warunkiem że taka inwestycja nie ma typowych cech PPP. Inaczej to omijanie prawa.

- Jeśli działanie nie wypełnia cech PPP, gmina może zawrzeć umowę spółki, w trybie kodeksu cywilnego, z inwestorem prywatnym. Tu podstawę stanowi znowelizowany art. 3 ustawy o gospodarce komunalnej, który mówi, że również na zasadach ogólnych jednostki samorządu terytorialnego mogą powierzać wykonywanie zadań podmiotom trzecim - uważa Agata Kozłowska, dyrektor firmy doradczej w zakresie PPP Investment Support.

@RY1@i02/2010/149/i02.2010.149.183.007a.001.jpg@RY2@

Partnerstwo publiczno-prywatne w praktyce

Ewa Grączewska-Ivanova

ewa.graczewska-ivanova@infor.pl