Jak uniknąć odrzucenia odwołania w zamówieniach publicznych

Wielkim sukcesem przedsiębiorcy jest już samo merytoryczne rozstrzygnięcie sporu przez arbitrów z Krajowej Izby Odwoławczej. Ale jest to możliwe tylko wtedy, gdy odwołanie będzie spełniało wszystkie wymania formalne. Najmniejszy błąd skutkuje jego odrzuceniem. Dotyczy to prawie 15 proc. odwołań złożonych na nowych zasadach.

Przed wniesieniem odwołania każdy przedsiębiorca musi ustalić, jakie przepisy będą miały zastosowanie do jego sytuacji. Przesądza o tym data wszczęcia danego postępowania. Zgodnie z art. 4 noweli z 2 grudnia 2009 r., do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych przed dniem wejścia w życie noweli (tj. przed 29 stycznia 2010 r.) oraz do protestów, odwołań i skarg dotyczących tych postępowań stosuje się przepisy dotychczasowe.

Dla wykonawców kluczowe znaczenie ma więc ustalenie, czy postępowanie w którym ubiegają się o zamówienie, zostało wszczęte przed 29 stycznia br. (stosuje się wówczas dotychczasowe przepisy) czy później (zastosowanie znajdują wówczas przepisy nowe). W praktyce ta prosta zasada stwarza problemy, gdyż nie zawsze data wszczęcia procedury jest oczywista. Przeważa pogląd, że wszczęcie postępowania o zamówienie publiczne następuje w dniu uzewnętrznienia woli zamawiającego. W trybie przetargowym dniem wszczęcia postępowania będzie więc co do zasady data zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu publicznym, które publikowane jest w siedzibie zamawiającego w miejscu publicznie dostępnym oraz na stronie internetowej.

Orzecznictwo arbitrów nie jest jednak w tym zakresie jednolite. Zdarzają się orzeczenia, w których za datę wszczęcia postępowania dotyczącego zamówienia o większej wartości, a więc powyżej progów unijnych, uznaje się datę przekazania ogłoszenia do publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Tak stwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza (KIO) w postanowieniu z 17 maja 2010 r. (sygn. akt 763/10). Uznała, że w przypadku postępowania, w którym ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich do publikacji 28 stycznia 2010 r., a opublikowane zostało 2 lutego 2010 r., wszczęcie postępowania miało miejsce 28 stycznia 2010 r. Zatem za datę wszczęcia postępowania KIO uznała datę przekazania ogłoszenia do publikacji a nie datę samej publikacji.

Inaczej KIO stwierdziła w postanowieniu z 26 kwietnia 2010 r. (sygn. akt KIO 615/10). Zamawiający poinformował izbę, że postępowanie wszczął 27 stycznia 2010 r. roku, przekazując tego dnia ogłoszenie o zamówieniu do publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Ogłoszenie to zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 29 stycznia 2010. W tym samym dniu ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone na tablicy ogłoszeń zamawiającego i na jego stronie internetowej. Zdaniem izby o tym, kiedy postępowanie zostało wszczęte, decyduje data opublikowania ogłoszenia o zamówieniu w miejscu publicznie dostępnym w siedzibie zamawiającego oraz na jego stronie internetowej, nie zaś dzień przekazania ogłoszenia celem jego publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Zdaniem KIO za potraktowaniem daty publicznego ogłoszenia o przetargu jako momentu wszczęcia postępowania przemawia definicja przetargu nieograniczonego (art. 39 p.z.p.). Wskazuje ona wyraźnie, że oferty składa się w odpowiedzi na publiczne ogłoszenie.

Także art. 40 ust. 1 p.z.p. jednoznacznie przesądza, że wszczęcie postępowania następuje poprzez ogłoszenie przez zamawiającego o zamówieniu w miejscu publicznie dostępnym w swojej siedzibie oraz na własnej stronie internetowej. Ponadto zakładając, że ogłoszenie o zamówieniu publicznym stanowi oświadczenie woli, przy rozstrzygnięciu omawianego problemu posiłkować można się również przepisami kodeksu cywilnego. Zgodnie z art. 61 par. 1 k.c. oświadczenie woli, które ma być złożone innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła zapoznać się z jego treścią. Biorąc pod uwagę, że adresatem ogłoszenia są oferenci, należy zdaniem KIO uznać, że skutecznie jest ono złożone z chwilą, z którą mogą oni się zapoznać z jego treścią, a więc w momencie jego upublicznienia, a nie przekazania. Zatem wszczęcie postępowania miało miejsce w dniu, w którym ogłoszenie zostało zamieszczone na stronie internetowej zamawiającego i w miejscu publicznie dostępnym w jego siedzibie.

Termin na wniesienie odwołania ma charakter terminu zawitego, czyli jest nieprzywracany. Naruszenie go powoduje wygaśnięcie prawa do skorzystania ze środka ochrony prawnej. Jest to o tyle istotne, że w obowiązującym stanie prawnym dla skuteczności odwołania nie wystarczy nadanie go na poczcie w ustawowych terminach. Odwołanie musi wpłynąć w tych terminach do prezesa KIO. By mieć stuprocentową pewność, najlepiej osobiście złożyć pismo w siedzibie KIO. Tylko potwierdzenie na odwołaniu daje przedsiębiorcy pewność, że dotrzymał terminu. Wysłanie pisma pocztą jest ryzykowne, poza tym skraca czas na przygotowanie odwołania.

Przedsiębiorcy często o tym zapominają, ponieważ przed 29 stycznia 2010 r., tj. wejściem w życie nowelizacji, art. 184 ust. 2 zd. 2 p.z.p. wyraźnie stanowił, że złożenie odwołania w placówce pocztowej operatora publicznego jest równoznaczne z wniesieniem go do prezesa urzędu. W obowiązujących przepisach prawa zamówień publicznych zapis ten został wykreślony. Tymczasem zgodnie ze stanowiskiem Urzędu Zamówień Publicznych oraz orzecznictwem KIO - od 29 stycznia 2010 r. brak jest domniemania, że złożenie odwołania w placówce pocztowej operatora publicznego jest równoznaczne z jego wniesieniem do prezesa KIO.

Dlatego wykonawcy - zwłaszcza spoza Warszawy - nie powinni czekać ze złożeniem odwołania do ostatniego dnia. Jeśli zdecydują się przesłać je pocztą, muszą nadać przesyłkę z takim wyprzedzeniem, by wpłynęła ona do prezesa KIO najpóźniej ostatniego dnia terminu na złożenie odwołania.

Gdyby jednak zdarzyło się, że wykonawca złożył odwołanie u publicznego operatora pocztowego, a nie doszło ono w terminie do KIO, może się bronić argumentem, że zrezygnowanie z dotychczasowego brzmienia art. 184 ust. 2 zd. 2 p.z.p. powoduje jedynie, że w zakresie doręczeń powinny mieć zastosowanie ogólne zasady procesowe. W wyroku z 23 sierpnia 2007 r. Sąd Okręgowy w Warszawie (sygn. akt V Ca 1412/07) wskazał, że postępowanie przed zespołem arbitrów nie jest postępowaniem sądowym, ale w myśl art. 184 ust. 6 p.z.p. stosuje się do niego odpowiednio przepisy kodeksu postępowania cywilnego o zapisie na sąd polubowny, o ile ustawa nie stanowi inaczej. W myśl art. 13 par. 2 k.p.c. przepisy o procesie stosuje się odpowiednio do innych rodzajów postępowań uregulowanych w tym kodeksie, a więc także do postępowania przed sądem polubownym. Zgodnie z podstawową zasadą procesową wynikającą z art. 165 par. 2 k.p.c. oddanie pisma procesowego w polskiej placówce pocztowej operatora publicznego jest równoznaczne z wniesieniem go do sądu. Stosując analogicznie ten przepis (w braku odmiennego uregulowania w ustawie p.z.p.), można próbować argumentować, że także i złożenie odwołania w polskiej placówce pocztowej operatora publicznego jest równoznaczne z wniesieniem go do prezesa KIO. Tyle że orzecznictwo KIO jest w tej sprawie jednoznaczne i wykonawca ma nikłe szanse na obronienie swych argumentów.

Takie stanowisko zajęła KIO w postanowieniu z 9 kwietnia 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 454/10). W sprawie tej informacja o wykluczeniu przedsiębiorcy w postępowaniu o wartości zamówienia poniżej progów unijnych została mu przekazana faksem 15 marca 2010 r. Odwołanie nadał on listem poleconym w placówce operatora publicznego trzy dni później, jednak wpłynęło ono do prezesa KIO 22 marca 2010 r. KIO uznała, że ustawowy termin na wniesienie odwołania upłynął w 20 marca 2010 r. (5 dni od daty przesłania informacji), a zatem odwołanie zostało wniesione z uchybieniem terminowi. Podobnie orzekła KIO w postanowieniu z 24 maja 2010 roku (sygn. akt KIO 892/10). Krajowa Izba Odwoławcza podkreśliła, że obecnie konieczne jest faktyczne doręczenie odwołania prezesowi KIO w ustawowym terminie. Inne zasady obowiązują przy wnoszeniu skarg na orzeczenia KIO do sądów. W tym przypadku termin wniesienia skargi na orzeczenie izby jest dotrzymany, gdy skarga zostanie w terminie złożona w placówce pocztowej operatora publicznego. Brak takiego wyraźnego stwierdzenia przy odwołaniu oznacza a contrario, że w przypadku odwołań ta zasada nie ma zastosowania.

Również w postanowieniu z 10 czerwca 2010 r. (sygn. akt KIO/1050/10) Krajowa Izba Odwoławcza podkreśla, że obowiązują nowe zasady wnoszenia odwołania do KIO. W sprawie tej zamawiający przesłał wykonawcy informację o wykluczeniu przesyłką poleconą 17 maja 2010 r. Zdaniem KIO dziesięciodniowy termin na wniesienie odwołania rozpoczął bieg 18 maja 2010 r. i upływał 27 maja 2010 r. Prawo zamówień publicznych w brzmieniu nadanym nowelizacją z 2 grudnia 2009 r. nie wiąże żadnych skutków z nadaniem odwołania w placówce operatora publicznego. Dla zachowania terminu na wniesienie odwołania konieczne jest faktyczne doręczenie odwołania prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w ustawowym terminie. Skoro więc ustawodawca zrezygnował z dotychczasowego domniemania, że złożenie odwołania w placówce pocztowej operatora publicznego jest równoznaczne z wniesieniem go do prezesa urzędu, to jego celem musiało być utożsamienie wniesienia odwołania z jego doręczeniem.

Wykonawca zamierzający odwołać się od decyzji zamawiającego dotyczącej np. odrzucenia oferty, wykluczenia z przetargu czy wyboru oferty najkorzystniejszej, powinien znać nowe zasady liczenia terminu na wniesienie odwołania od tych czynności. Według nowych zasad termin na wniesienie odwołania zaczyna biec już od chwili wysłania stosownej informacji przez zamawiającego.

Zgodnie z tą regułą, nie jest ważne, w jaki sposób zamawiający wysłał informację do wykonawców faksem, e-mailem czy pocztą. Nie jest też ważne, czy wiadomość o rozstrzygnięciu przetargu w ogóle dotarła do wykonawcy. Może się zdarzyć, że wykonawca w ogóle nie będzie mógł złożyć odwołania, gdyż wysłana pocztą informacja od zamawiającego dotrze do niego po upływie terminu na odwołanie. Może się też zdarzyć, że wykonawca będzie miał np. jeden lub dwa dni na wniesienie odwołania. Ta bardzo niekorzystna dla wykonawców reguła dotychczas była powodem odrzucenia niejednego odwołania.

Krajowa Izba Odwoławcza w postanowieniu z 26 maja 2010 r. (sygn. akt KIO/911/10) wskazała, że w obecnym stanie prawnym brak jest w przepisach p.z.p. dotyczących terminów na wnoszenie środków ochrony prawnej zapisów, że termin należy liczyć od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania. KIO uznała, że z tego powodu bez znaczenia jest fakt, kiedy wykonawca otrzymał informację o wyborze najkorzystniejszej oferty. KIO uznała, że bez znaczenia dla rozstrzygnięcia pozostaje uznanie, czy przekazanie informacji o odrzuceniu oferty odwołującego nastąpiło, jak twierdzi zamawiający, drogą mailową czy, jak twierdzi odwołujący, drogą pocztową. Izba założyła, że nawet gdyby odwołującemu przysługiwał maksymalny termin na złożenie odwołania, tj. 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności stanowiącej podstawę wniesienia odwołania, to wobec wpływu odwołania do prezesa Krajowej Izby Odwoławczej po tej dacie odwołanie trzeba uznać, jako wniesione z uchybieniem ustawowemu terminowi.

Przedsiębiorcy powinni zadbać, by do zamawiającego dotarła kopia odwołania ze wszystkimi załącznikami. Przekazanie zamawiającemu wersji odwołania bez załączników oznacza dla KIO, że nie dopełniono obowiązku przekazania kopii odwołania zamawiającemu. Przedsiębiorca musi więc zachować dowód potwierdzający, że przekazał odwołanie wraz z załącznikami. Obowiązkiem wykonawcy jest przekazanie zamawiającemu kopii odwołania w taki sposób, żeby zamawiający mógł zapoznać się z jego treścią jeszcze przed upływem terminu na wniesienie odwołania. Ustawa przewiduje domniemanie, że przesłanie kopii za pomocą faksu lub poczty elektronicznej przed upływem tego terminu oznacza, że zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania. Jeżeli było inaczej, zamawiający powinien ten fakt udowodnić.

Wykonawcy zapominają czasem, że częścią odwołania są także jego załączniki. Zatem także i kopia odwołania przekazywana zamawiającemu powinna te załączniki zawierać. W przeciwnym razie wykonawca naraża się na odrzucenie odwołania i brak merytorycznego rozpatrzenia sporu.

W postanowieniu z 24 czerwca 2010 r. (sygn. akt KIO/1129/10) KIO stwierdziła, że zgodnie z par. 4 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia prezesa Rady Ministrów z 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań odwołanie zawierać musi m.in. wykaz załączników. Zgodnie natomiast z par. 4 ust. 2 tego rozporządzenia obligatoryjnymi załącznikami odwołania są: dowód uiszczenia wpisu od odwołania w wymaganej wysokości, dowód przesłania kopii odwołania zamawiającemu oraz odpis z Krajowego Rejestru Sądowego, pełnomocnictwo albo inny dokument potwierdzający umocowanie do reprezentowania odwołującego. Zdaniem KIO obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania na nie tylko walor informacyjny. Z uwagi na przewidzianą w art. 186 ust. 2 i 3 p.z.p. możliwość uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania, zapoznanie się z całością merytorycznego stanowiska odwołującego przez zamawiającego i wykonawców, którzy mogą zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego, ma istotne znaczenie. Tylko poznanie całości wskazanych w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych oraz dowodów powołanych na etapie wnoszenia odwołania pozwala na prawidłową ocenę zarzutów. W wyniku dokonanej analizy zamawiający może uwzględnić zarzuty odwołania albo przygotować stanowisko zmierzające do ich oddalenia, wykonawcy biorący udział w postępowaniu mogą podjąć decyzję o zgłoszeniu przystąpienia oraz o ewentualnym sprzeciwie wobec uwzględnienia zarzutów przez zamawiającego. KIO uznała, że przesłanie zamawiającemu niepełnej treści odwołania obliguje izbę do odrzucenia odwołania.

Z kolei w postanowieniu z 1 czerwca 2010 r. (sygn. akt KIO 909/10) KIO uznała, że odwołanie musi zawierać wykaz załączników. Zdaniem KIO ponieważ to nie załączniki tworzą treść odwołania, a jedynie ich wykaz, to przesłanie zamawiającemu kopii odwołania bez załączników jest prawidłowe i wystarczające do uznania, że odwołujący przekazał kopie odwołania. Jednak odwołanie konsorcjum zawierało oprócz tego w załączniku opinię w sprawie prac objętych listami referencyjnymi i zaświadczenie o przygotowaniu zawodowym pracownika konsorcjum w zakresie budownictwa. Te załączniki w ocenie arbitrów tylko formalnie zostały wyodrębnione z części zasadniczej odwołania. Natomiast faktycznie stanowiły one element merytoryczny odwołania. Były okolicznościami faktycznymi i prawnymi uzasadniającymi wniesienie odwołania oraz dowodami na poparcie przytoczonych okoliczności. Zatem według KIO zarówno zamawiający, jak i wszyscy potencjalni wykonawcy zgłaszający przystąpienia do postępowania odwoławczego mieli prawo zapoznać się z ich treścią, aby odpowiednio przygotować własne stanowisko, zwłaszcza że konsorcjum w odwołaniu powołało się na argumentację zawartą w treści załącznika. Zdaniem KIO przekazanie zamawiającemu w zubożonej, niepełnej treści odwołania oznacza, że odwołujący nie dopełnił obowiązku przekazania kopii odwołania zamawiającemu.

Do 8 stycznia 2010 r. odwołania wnoszone były do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Zgodnie z obowiązującym art. 180 ust. 4 p.z.p. odwołanie wnosi się do prezesa KIO. Z uwagi na fakt, że są to dwie odrębne instytucje, należy każde odwołanie, do którego stosuje się nowe przepisy, kierować do prezesa KIO. W przeciwnym razie odwołanie może zostać odrzucone.

Pewne komplikacje może powodować także fakt, że w budynku przy ul. Postępu 17a w Warszawie mieszczą się dwa biura podawcze: Urzędu Zamówień Publicznych i Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołania należy składać w biurze podawczym KIO.

● w sprawie nie ma zastosowania p.z.p.

● odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony

● odwołanie wniesiono po terminie

● odwołujący powołuje się na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez KIO w sprawie innego odwołania

● odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku izby lub sądu lub w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu

● w postępowaniu o mniejszej wartości zamówienia poniżej tzw. kwot unijnych odwołanie dotyczy innych czynności niż wybór negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę; opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu; wykluczenia lub odrzucenia oferty

● odwołujący nie przesłał zamawiającemu kopii odwołania.

spraw umorzono z powodu uwzględnienia zarzutów przez zamawiających

sprawy umorzono w wyniku cofnięcia odwołania

odwołań odrzucono

odwołań oddalono

odwołań uwzględniono

stan na 30 czerwca 2010 r.

Ewa Grączewska-Ivanova

ewa.graczewska-ivanova@infor.pl

@RY1@i02/2010/139/i02.2010.139.087.0004.001.jpg@RY2@

Fot. Archiwum

Aldona Kowalczyk, radca prawny, szef zespołu prawa zamówień publicznych w kancelarii Salans

Współpraca: Aldona Kowalczyk

radca prawny, szef zespołu prawa zamówień publicznych w kancelarii Salans

Ustawa z 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. nr 223, poz. 1778)