Rozszerzanie przedmiotu umowy jest niedopuszczalne

Zabezpieczenie takie następuje najczęściej poprzez wprowadzanie do treści projektu umowy, stanowiącego część specyfikacji istotnych warunków zamówienia pozornie niegroźnych postanowień, w myśl których w razie narzucenia przez przepisy prawa w czasie realizacji inwestycji konieczności zastosowania nowych rozwiązań technicznych - których nie można było przewidzieć w chwili zawierania umowy - wykonawca obowiązany jest uwzględnić konieczne zmiany w ramach ustanowionego wynagrodzenia umownego. Podobnie w przypadku pojawienia się na rynku nowych, konkurencyjnych technologii, zwiększających jakość lub obniżających koszty inwestycji. Wówczas wykonawca obowiązany jest uwzględnić je bez dodatkowego wynagrodzenia ani też zmiany umowy. Tego rodzaju zapisy umowne występują zwłaszcza w przetargach dotyczących inwestycji z zakresu ochrony środowiska oraz energetyki.

Opisywana praktyka narusza przepisy ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej p.z.p.). Zgodnie z jej postanowieniami - przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniający wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. W omawianym przypadku poprzez wprowadzenie do treści umowy zapisów narzucających obowiązek uwzględnienia zmian, wykonawca zobowiązuje się do wykonania dwóch przedmiotów umowy: jednego opisanego w specyfikacji i umowie oraz hipotetycznego, bliżej nieokreślonego, którego istotne cechy mogą ujawnić się w przyszłości na skutek postępu naukowo-technicznego lub też zmian w prawie. Z całą pewnością tak ogólnikowy zapis narusza powołane przepisy p.z.p. i powoduje, iż umowa w tej części podlega unieważnieniu jako wykraczająca poza określenie przedmiotu zamówienia zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Innym często stosowanym mechanizmem jest wprowadzenie do treści umowy obowiązku dokonania zmian umowy w przypadku pojawienia się nowych regulacji prawnych lub rozwiązań technologicznych. To rozwiązanie również budzi wątpliwości z przyczyn formalnych. Możliwość dokonania zmian w umowie zawartej w ramach zamówienia publicznego reguluje art. 144 ust. 1 p.z.p., który uzależnia dokonanie zmiany od określenia jej warunków w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Możliwości te zawężone są poprzez wyłączenia wynikające z treści art. 140 ust. 1 i 3 p.z.p., zgodnie z którymi umowa (a zatem i jej zmiana) jest nieważna w części wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia zawarte w specyfikacji. Ponadto zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy musi być tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. W przypadku robót budowlanych określenie przedmiotu zamówienia następuje w dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót. Gdy przedmiotem zamówienia jest również zaprojektowanie robót, zamawiający opisuje przedmiot zamówienia za pomocą programu funkcjonalno-użytkowego. Jeżeli zatem zmiana polega np. na dopisaniu do przedmiotu umowy nowej jednostki robót czy też nowej technologii albo też wprowadzeniu innych zmian dotyczących któregokolwiek ze znamion, za pomocą których opisano przedmiot zamówienia (parametry, rozmiary, wydajność, energochłonność itp.), rodzi to konflikt z dyspozycją powołanych przepisów.

Ponadto, zdaniem większości komentatorów użyte w treści p.z.p. określenie: warunki zmiany oznacza, że konieczne jest wskazanie obszarów treściowych umowy, które mogą podlegać zmianom (konkretnie wskazaną część umowy) oraz prawdopodobną treść zmiany. Następnie niezbędne jest szczegółowe przedstawienie wszystkich możliwych przesłanek zmian, czyli przyczyn, które uprawniają do dokonania zmiany, oraz trybu wprowadzenia zmian. W omawianym przypadku niemożliwe jest określenie w chwili zawierania umowy obszarów treściowych, które będą podlegać zmianie, bowiem trudno ocenić, na które obszary umowy będą miały wpływ zmiany prawne lub osiągnięcia naukowe, których charakteru nie jesteśmy w stanie obecnie przewidzieć.

Nasuwa się pytanie, jakie legalne środki mogą zastosować strony umowy, gdy zmiany prawa narzucające nowe rozwiązania techniczne, praktycznie uniemożliwiają - pod rygorem odmowy udzielenia zgody na użytkowanie - dokończenie inwestycji według warunków zawartych w dokumentach umownych. Zamawiający może posłużyć się w takiej sytuacji postanowieniami art. 145 p.z.p., który stanowi, iż w razie zaistnienia istotnej zmiany okoliczności powodującej, że wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym, czego nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy, zamawiający może odstąpić od umowy w terminie 30 dni od powzięcia wiadomości o tych okolicznościach. W takiej sytuacji wykonawca może żądać wyłącznie wynagrodzenia należnego z tytułu wykonania części umowy. Warunkiem skorzystania z trybu wskazanego w cytowanym artykule jest łączne zaistnienie następujących przesłanek: istotnej zmiany okoliczności w porównaniu ze stanem w dniu zawierania umowy powodującej brak interesu publicznego w wykonywaniu umowy oraz braku możliwości przewidzenia, czyli nadzwyczajności zmiany okoliczności powodującej, iż profesjonalnemu podmiotowi występującemu w charakterze zamawiającego nie można postawić zarzutu nienależytej oceny sytuacji w chwili zawierania umowy. Nie ulega wątpliwości, iż obie te przesłanki będą stosunkowo łatwe do wykazania, z pewnością nie leży w interesie publicznym realizacja inwestycji wbrew prawu lub na podstawie przestarzałej technologii, podobnie z reguły oczywista jest nieprzewidywalność zmian prawa oraz postępu technologicznego.

Odrębną sprawą jest świadomość istotnych konsekwencji, jakie rodzi wspomniany tryb odstąpienia. Dokończenie inwestycji wymaga przeprowadzenia nowego postępowania w zakresie, w którym dokonano odstąpienia. W przypadku finansowania inwestycji z niektórych źródeł odstąpienie od umowy wiąże się z utratą środków.

Dyskusyjne jest na gruncie prawa zamówień wprowadzenie do treści umowy uprawnienia do rozwiązania umowy za zgodą stron w przypadku istotnych zmian prawa lub technologii. Strony narażają się wówczas na zarzut stworzenia możliwości manipulowania zakresem świadczenia wykonawcy. Wydaje się jednak, iż maksymalnie szczegółowe przytoczenie okoliczności uprawniających do rozwiązania (np. wprowadzenie w okresie realizacji określonych surowych norm użytkowych, które musi spełnić inwestycja) tego rodzaju zarzuty wyeliminuje. Natomiast wykonawca - w przypadku wysunięcia przez zamawiającego żądania uzupełnienia przedmiotu umowy o efekty zmian w prawie lub unowocześnieniu technologii (o ile oczywiście treść umowy to przewiduje) - winien wskazać na wątpliwą legalność tego typu zapisów umownych, a w ostateczności rozważyć skorzystanie z trybu określonego w art. 357¹ kodeksu cywilnego. Przepis ten stanowi, iż jeżeli wskutek nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziło rażącą stratą, sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia społecznego oznaczyć sposób wykonania zobowiązania, wysokość świadczenia lub nawet orzec o rozwiązaniu umowy.

@RY1@i02/2010/062/i02.2010.062.087.006a.001.jpg@RY2@

Leszek Mokosa, główny specjalista ds. prawno-handlowych Mostostal Warszawa

główny specjalista ds. prawno-handlowych Mostostal Warszawa

Artykuł 357¹ ustawy z 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. nr 16, poz. 93 ze zm.).

Artykuły 140 i 144 ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2007 r. nr 223, poz. 1655 ze zm.).