Zwiększona odpowiedzialność członków konsorcjum

Wyrokiem z 17 września 2008 r. (sygn. II CSK 119/08) Sąd Najwyższy stwierdził, że jeśli jeden z wykonawców (uczestników konsorcjum) umowy zawartej w wyniku udzielenia zamówienia publicznego zawarł umowę z podwykonawcą, któremu nie zapłacił wynagrodzenia, to odpowiedzialność wykonawców w stosunku do inwestora (zamawiającego) spełniającego to świadczenie na rzecz podwykonawcy jest solidarna.

Jak dotąd przeważał pogląd, że skoro drugi partner konsorcjum nie był stroną umowy podwykonawczej, a wynagrodzenie, którego nie zapłacono podwykonawcy, obejmowało zakres robót, którego ów drugi partner zgodnie z podziałem robót przyjętym w umowie konsorcjum nie realizował, nie może on ponosić odpowiedzialności regresowej za zakres robót, oraz wynagrodzenie, które w żadnej mierze go nie dotyczy. Przyjmowano, że literalny zapis ustawy obejmujący odpowiedzialność solidarną jedynie za wykonanie i zabezpieczenie należytego wykonania umowy, nie może podlegać wykładni rozszerzającej. Takie stanowisko zajęły również w omawianej sprawie sądy I i II instancji, które podkreśliły, że umowa konsorcjum łącząca partnerów wyraźnie dopuszczała możliwość zawierania przez nich samodzielnie umów podwykonawczych w odniesieniu do swego zakresu robót, a także, że nie poruszała ona kwestii ewentualnej odpowiedzialności regresowej.

Całkowicie odmiennie rozstrzygnął tę kwestię w cytowanym orzeczeniu Sąd Najwyższy, który uznał, że wszelkie ustalenia przyjęte przez partnerów w umowie konsorcjum wywierają skutki wyłącznie względem stron tej umowy. Nie ulega wątpliwości - jak stwierdził SN - iż umowy zawarte z podwykonawcami winny zostać wykonane w taki sposób, aby nie wpływały na sytuację zamawiającego, a w szczególności, aby nie został on obciążony obowiązkiem uiszczenia należności na rzecz podwykonawców ze względu na niedopełnienie tego obowiązku przez wykonawcę. Konsekwentnie zatem należy przyjąć, że niewykonanie przez jednego ze współwykonawców (partnerów konsorcjum) umowy zawartej samodzielnie z podwykonawcą jest zarazem nienależytym wykonaniem umowy łączącej konsorcjum z zamawiającym, co rodzi odpowiedzialność solidarną partnerów konsorcjum wywodzącą się wprost z ustawy.

Sytuację partnerów konsorcjum pogarsza fakt, że- w odróżnieniu od zamawiającego - nie dysponują skutecznym mechanizmem prewencji. Zamawiający wyposażony jest na mocy art. 647¹ par. 5 k.c. w prawo odmowy udzielenia zgody na zawarcie umowy z podwykonawcą. Odpowiadający solidarnie partner umowy konsorcjum nie posiada natomiast umocowań prawnych do kontroli poprawności umów zawieranych z podwykonawcami przez pozostałych partnerów, niezależnie od tego, jak wielkim byłyby opatrzone ryzykiem i w jakim stopniu zawyżałyby wynagrodzenie podwykonawcy. Należy dążyć do wprowadzenia do umowy konsorcjum wymogu uzyskania przez partnerów zgody pozostałych partnerów na zawarcie we własnym imieniu umów z podwykonawcami. Jednak aby był to zapis skuteczny, w praktyce istnieje konieczność wprowadzenia także do umowy z podwykonawcą warunku uzależniającego jej wejście w życie od uzyskania zgody pozostałych partnerów. Wówczas - gdyby partner mimo postanowień umowy konsorcjum zawarł umowę z podwykonawcą bez ustanowienia wspomnianego warunku - omawiany zapis umowy konsorcjum nie wywołałby skutków prawnych względem umowy z podwykonawcą.

Podobnie można rozważać wprowadzenie do treści umowy konsorcjum postanowień przesądzających, że umowy podwykonawcze winny być zawierane przez wszystkich partnerów konsorcjum, tworzących konstrukcję wielości wierzycieli. Jednak i w tym przypadku, w razie zawarcia przez pojedynczego partnera umowy z podwykonawcą we własnym imieniu, cytowany zapis umowy konsorcjum nie wywołałby skutków prawnych w stosunku do umowy z podwykonawcą. Również nieskuteczne będzie zastrzeżenie umowne wprowadzone do umowy konsorcjum, ograniczające odpowiedzialność solidarną partnerów jedynie do przypadków, w których zawarto umowę podwykonawczą za zgodą pozostałych partnerów. W myśl cytowanego wyroku SN odpowiedzialność ta wynika bowiem bezpośrednio z ustawy.

Pogląd wyrażony w powołanym wyroku SN dotyczy jedynie specyficznej zwiększonej odpowiedzialności partnerów konsorcjum tworzonego w trybie ustawy - Prawo zamówień publicznych. Wiąże to się faktem, że również inne przepisy ustawy nakładają na partnerów wiele obwarowań, które nie dotyczą podmiotów wspólnie realizujących zobowiązania jedynie w ramach instytucji wielości dłużników, przewidzianej przepisami kodeksu cywilnego. I tak przykładowo: w postępowaniu o udzielenie zamówienia partnerzy muszą być reprezentowani przez pełnomocnika, środki ochrony prawnej przysługują partnerom wspólnie, a nie pojedynczo. Jeśli zaś umowa stanie się niemożliwa do podpisania z przyczyn leżących po stronie jednego z partnerów, przesądza to o niemożności podpisania tej umowy przez lidera itp.

Należy rozważyć, w związku ze zwiększoną odpowiedzialnością partnerów, której nie mogą w żaden sposób uniknąć, wprowadzenie w treści ustawy - Prawo zamówień rozwiązań łagodzących odpowiedzialność lub stwarzających możliwość zapobieżenia przez pozostałych partnerów zawarciu skrajnie niekorzystnej umowy. Najbardziej skuteczne byłoby z jednej strony propagowanie wprowadzania przez strony do treści umowy konsorcjum zapisów przewidujących wspólne zawieranie umów z podwykonawcami poparte jednak z drugiej strony zapisem ustawowym, wyposażającym partnerów konsorcjum w prawo udzielania zgody na zawarcie umowy z podwykonawcą przez jednego z partnerów, pod rygorem nieponoszenia odpowiedzialności za zobowiązania wynikające z umowy zawartej bez zgody. Ten ostatni zapis stanowiłby zabezpieczenie dla partnerów, którzy zasadnie odmówili zgody przed odpowiedzialnością wywołaną przez partnera, który, łamiąc warunki umowy konsorcjum, zawarł samodzielnie umowę z podwykonawcą oraz wywołaną przez zamawiającego, który lekkomyślnie zgody na zawarcie tej umowy partnerowi udzielił.

@RY1@i02/2010/037/i02.2010.037.087.006a.001.jpg@RY2@

Leszek Mokosa, główny specjalista ds. prawnohandlowych Mostostal Wars

główny specjalista ds. prawnohandlowych Mostostal Wars

Art. 23 ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2007 r. nr 223, poz.1655 ze zm.).

Wyrok Sądu Najwyższego z 17 września 2008 r., sygn. II CSK 119/08.