Kiedy dopuszczalna jest zmiana umowy o zamówienie publiczne

Umowę o udzielenie zamówienia publicznego można zmienić w trybie i na zasadach określonych w art. 144 ustawy - Prawo zamówień publicznych (dalej p.z.p.) w drodze umowy (aneksu) zawartej między wykonawcą a zamawiającym. Nie można jednak dokonać istotnych zmian postanowień umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział taką możliwość w ogłoszeniu o zamówieniu (dalej ogłoszenie) lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej specyfikacja) oraz określił warunki takiej zmiany. Ustawodawca dotychczas przewidywał dla zmian dokonanych wbrew p.z.p. surowy rygor nieważności z mocy samego prawa, zaś wraz z wejściem w życie nowelizacji odwoławczej zmiany dokonane wbrew ustawie podlegają - co do zasady - unieważnieniu na mocy konstytutywnego wyroku.

Od razu widać co najmniej dwa problemy praktyczne, tj. jak racjonalnie i skutecznie określić warunki zmian umowy oraz co należy rozumieć przez istotne zmiany. Przewidzenie możliwości zmian i właściwe określenie ich warunków już w momencie sporządzania ogłoszenia/specyfikacji przez zamawiającego może być problematyczne, ponieważ nie wiadomo na tak wczesnym etapie postępowania, w jakich okolicznościach i jakie zmiany należy dopuścić. W prawie zamówień publicznych nie określono, na co zamawiający powinien zwrócić uwagę i jak szczegółowo powinien określić warunki zmiany umowy. Precyzyjne określenie w ogłoszeniu/specyfikacji przypadków i warunków, na jakich może dojść do modyfikacji umowy, ma znaczenie zarówno dla zamawiającego, jak i dla wykonawcy. Zdarza się bowiem, że doświadczają oni zmian okoliczności związanych z samym planowaniem i realizacją zamówienia. Często zatem od właściwego określenia warunków zmian umowy może finalnie zależeć pomyślna realizacja zamówienia.

Dotychczas częstą praktyką zamawiających było określenie w ogłoszeniu/ specyfikacji przesłanek do zmian umowy w brzmieniu sprzed nowelizacji p.z.p. z 2008 roku, czyli "konieczność wprowadzenia zmian umownych wynika z okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy" lub "zmiany te są korzystne dla zamawiającego". Nie wydaje się to być trafną praktyką, skoro ustawodawca w najnowszej nowelizacji ponownie odszedł od tak sformułowanych warunków.

Osobnym zagadnieniem jest właściwa interpretacja nieostrego pojęcia ustawowego "istotne zmiany umowy". W myśl orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (sprawy: C-496/99 Succhi di Frutta oraz C-454/06 Pressetext Nachrichtenagentur) należy je interpretować jako zmiany, które mogłyby wpłynąć na zachwianie zasad konkurencji w postępowaniu poprzez zmianę w kręgach wykonawców zamówienia lub doprowadzenie do wyboru innej oferty niż pierwotnie. Przykładowo mogą to być zmiany dotyczące terminów czy przedmiotu zamówienia odnośnie do zakresu świadczenia lub polegające na zaburzeniu umownej równowagi ekonomicznej na korzyść wykonawców. Odpowiednio dopuszczalne zaś mają być zmiany nieistotne rozumiane w ten sposób, że wiedza o ich wprowadzeniu do umowy na etapie postępowania nie wpłynęłaby na krąg podmiotów ubiegających się o to zamówienie, czy też na wynik postępowania, takie jak np. wprowadzenie euro jako waluty krajowej.

Zmiany warunków przyszłej umowy, która jako wzór umowy stanowi część specyfikacji, są również dopuszczalne, choć nie wynika to wprost z ustawy. W takiej sytuacji nie należy stosować per analogiam art. 144 ust. 1 p.z.p. (wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu, I ACa 1050/07), z czym zgadza się większa część doktryny. Ustawa p.z.p. zawiera pewne mechanizmy, poprzez które treść wciąż niezawartej umowy może ulec pewnym modyfikacjom na podstawie czynności zamawiającego. Mowa tu o wnioskach o wyjaśnienie treści specyfikacji oraz dotychczas protestach przeciwko niekorzystnym dla wykonawców warunkom umownym (od likwidacji protestów odpowiednio - odwołaniach), w wyniku których może dojść do wyjaśnienia wątpliwości oraz modyfikacji odpowiednich postanowień umownych. Barierą, która obecnie istnieje, jest często brak woli zamawiających, by uwzględniać sugestie wykonawców zawarte w pytaniach czy protestach. Inną kwestią są bardzo rygorystycznie znowelizowane terminy na zadawanie pytań przez wykonawców. Może nie wystarczyć czasu na dogłębną analizę wszystkich ryzyk umownych i odpowiednią reakcję ze strony wykonawców. Ponadto po likwidacji protestów wnoszonych bez opłat wykonawcy mogą z większą rezerwą sięgać po środki modyfikacyjne umów w postaci odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej obarczonego wpisem.

Niemożliwa jest modyfikacja podmiotowa umowy w postaci zmiany wykonawcy wybranego w wyniku postępowania. Zgodnie z art. 7 ust. 3 p.z.p. zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Jest to przepis o charakterze bezwzględnie obowiązującym, co wyklucza zmianę wykonawcy na podstawie umowy stron. Stanowisko orzecznictwa i doktryny jest w tej kwestii jednolite. Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z 13 stycznia 2004 r. - zmiana podmiotowa umowy zawartej w następstwie przetargu, umożliwiająca przejęcie zamówienia publicznego przez podmiot nieuprawniony, jest niedopuszczalna i stanowi nieważną czynność prawną (V CK 97/03). Zakaz zmian podmiotowych obejmuje m.in. zakaz zmian w składzie konsorcjum czy cesji roszczenia o zawarcie umowy z zamawiającym. Dopuszczalne są zmiany podmiotowe wynikające z sukcesji generalnej (przekształcenie spółki) czy cesji wierzytelności o zapłatę wynagrodzenia przez zamawiającego. W p.z.p. istnieje zatem wyjątkowe ograniczenie zasady swobody umów z kodeksu cywilnego, które nie pozwala na pełną swobodę wyboru kontrahenta. Przyczyną tych ograniczeń jest zapewnienie ochrony i racjonalności wydatkowania środków publicznych. Dlatego też wybór wykonawcy musi być poprzedzony postępowaniem wszczętym w jednym z trybów określonych w p.z.p. przy spełnieniu określonych przesłanek i dokonaniu wielu czynności.

Do modyfikacji umowy o zamówienie publiczne można dążyć także w sposób pozaumowny. Jest to możliwe przy zastosowaniu zasad ogólnych określonych w k.c., gdzie na podstawie reguły nadzwyczajnej zmiany stosunków - rebus sic stantibus (art. 357¹ k.c.) dochodzi do zmiany umowy w drodze konstytutywnego wyroku sądu, co, niestety, bywa czasochłonne i kosztowne. Sąd orzeka, opierając się na przesłankach kodeksowych i ustawie p.z.p., biorąc jednocześnie pod uwagę interes stron. Należy pamiętać, że podstawę roszczenia mogą stanowić jedynie wyjątkowe sytuacje w postaci klęsk żywiołowych, katastrof lub stanów nadzwyczajnych.

@RY1@i02/2010/027/i02.2010.027.087.006a.001.jpg@RY2@

Karolina Pastuszak

Karolina Pastuszak

aplikantka radcowska w kancelarii Schönherr Pietrzak Siekierzyński Bogen

Ustawa z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2007 r. nr 223, poz. 1655 ze zm.).