Najnowsze zmiany w prawie zamówień publicznych

Na przełomie roku 2009 i 2010 do obrotu prawnego weszły trzy istotne akty prawne, które zmieniają radykalnie rynek zamówień publicznych. Są to dwie nowelizacje ustawy - Prawo zamówień publicznych - pierwsza z 5 listopada 2009 r. weszła w życie 22 grudnia 2009 r., druga z 2 grudnia 2009 r. zacznie obowiązywać od 29 stycznia 2010 r. Oprócz tego od 1 stycznia weszło w życie rozporządzenie Komisji Europejskiej zmieniające obowiązujące od dwóch lat progi unijne, które warunkują dokonanie szeregu czynności w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.

Pierwsza nowelizacja ma zaradzić kłopotom przedsiębiorców związanym z brakiem płynności finansowej ich firm oraz przyspieszyć procedury realizowania inwestycji infrastrukturalnych.

W myśl nowych przepisów zamawiający musi zwrócić wadia wszystkim wykonawcom niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania. Jedynie nie będzie miał on tego obowiązku wobec przedsiębiorcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą. Rozwiązanie to jest przyjazne dla przedsiębiorców, gdyż oznacza, że ich pieniądze nie zostaną ponad potrzebę zamrożone przez zamawiających. Przypomnijmy, że w myśl art. 45 ust. 4 p. z. p. - zamawiający określa wadium w wysokości nie większej niż 3 proc. wartości zamówienia (mogą to być nawet setki tysięcy złotych).

Antykryzysowym rozwiązaniem wprowadzonym do nowelizacji jest także możliwość udzielania przez zamawiających zaliczek przedsiębiorcom na prowadzenie np. robót budowlanych, dostaw czy usług. Tak więc, w myśl nowych przepisów zamawiający może udzielić wykonawcy zaliczki na poczet wykonania zamówienia, jeżeli taka możliwość została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zaliczki będą mogły być przekazywane przez zamawiających również wtedy, gdy zamówienie jest współfinansowane na przykład przez Unię Europejską. Wyjątkiem mają być wykonawcy wybrani w trybie negocjacji bez ogłoszenia lub z wolnej ręki - nie będą mieli prawa do otrzymania zaliczki od zamawiającego.

Zamawiający uzyskał też prawo do kilkakrotnego udzielania zaliczek, w przypadku gdy przedsiębiorca wykaże wykonanie zamówienia w zakresie już udzielonej zaliczki.

Nowe przepisy zabezpieczają też interesy zamawiających. Uzyskali oni prawo zażądania zabezpieczenia przez wykonawcę zaliczek. W przypadku gdy wyniesie ona 20 proc. wartości zamówienia ma on nawet obowiązek zażądania zabezpieczenia w typowych formach dla zamówień publicznych. Zabezpieczenie ma służyć pokryciu roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez przedsiębiorcę.

Zwiększeniu konkurencyjności postępowań o udzielenie zamówień publicznych ma natomiast służyć rozwiązanie, które umożliwia wykonawcom powoływanie się na wiedzę, doświadczenie, potencjał techniczny i personalny oraz zdolności finansowe innych podmiotów, niezależnie od charakteru łączących ich z nimi stosunków. Wystarczy, że przedstawią zobowiązanie innego pomiotu do udzielenia im wsparcia. Nowe przepisy oznaczają więc otwarcie drzwi na potrzeby wykonawców w zakresie korzystania przez nich z podwykonawców.

Nowelizacja p.z.p., która już obowiązuje, to także nowe wysokości opłat sądowych za wniesienie skargi do sądu okręgowego na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej. Ich wysokość budzi niepokój przedsiębiorców, gdyż w praktyce może ona ograniczyć im dostęp do wymiaru sprawiedliwości. I tak opłata stała od skargi na czynności zamawiającego po otwarciu ofert będzie ustalana procentowo od wartości przedmiotu zamówienia. Ma to być 5 proc. tej wartości, nie więcej jednak niż 5 mln zł.

Natomiast opłata od skargi na czynności zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przed otwarciem ofert wynosi pięciokrotność wpisu wniesionego od odwołania. Oznacza to, że wysokość opłat wyniesie w zależności od wartości przedmiotu zamówienia i rodzaju zamówienia (dostawy, usługi, roboty budowlane) pięciokrotność np. kwot: 7,5 tys. zł; 15 tys. zł, 10 tys. zł i 20 tys. zł. - czyli obowiązujących dziś wpisów od odwołań).

Do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego i konkursów wszczętych przed 22 grudnia 2009 r. będzie stosowało się jeszcze przepisy stare, czyli opłaty stałe od skargi do sądu okręgowego na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej będą wynosiły jeszcze 3 tys. zł.

Do tej pory częstą praktyką wykonawców było składanie pytań do zamawiających w ostatniej chwili, co zmuszało ich do przedłużania terminu składania ofert. Dlatego w nowelizacji p.z.p. z 5 listopada 2009 r. (weszły w życie 7 grudnia 2009 r.) znalazły się przepisy, które w założeniu mają usprawnić i skrócić procedurę składania przez przedsiębiorców wniosków do zamawiających o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Mówią one, że przedsiębiorca ma czas na złożenie wniosku o wyjaśnienie specyfikacji do końca dnia, w którym upływa połowa wyznaczonego terminu składania ofert. Ustawodawca ustalił jednocześnie, że przedłużenie terminu składania ofert nie ma wpływu na termin składania wniosków o wyjaśnienie specyfikacji. Zamawiający musi też odpowiedzieć na wniosek przedsiębiorcy niezwłocznie, jednak nie później niż:

● 6 dni przed upływem terminu składania ofert;

● 4 dni przed terminem składnia ofert w przetargu nieograniczonym oraz w negocjacjach z ogłoszeniem, jeżeli zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia;

● 2 dni przed upływem terminu składania ofert, jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż progi unijne.

Jeżeli wniosek o wyjaśnienie treści specyfikacji wpłynął do zamawiającego po terminie lub dotyczy udzielonych już wyjaśnień, to zamawiający może, zgodnie ze swoją wolą udzielić wyjaśnień albo pozostawić wniosek bez rozpoznania.

Kolejna nowelizacja p.z.p., która wejdzie w życie 29 stycznia 2010 r., ma na celu implementację do prawa krajowego postanowień dyrektywy 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 11 grudnia 2007 r. zmieniającej dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych (Dz. Urz. UE L 335 z 20.12.2007 r.,), (dalej dyrektywa odwoławcza). Termin jej wdrożenia wynosił 24 miesiące i upłynął 20 grudnia 2009 r.

W myśl postanowień dyrektywy odwoławczej państwa członkowskie mają obowiązek wprowadzenia:

● obowiązkowego zawieszenia możliwości zawarcia umowy o zamówienie publiczne w sytuacji, kiedy zostało wniesione odwołanie;

● minimalnego okresu pomiędzy poinformowaniem wykonawców o decyzji o udzieleniu zamówienia i podpisaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego, czyli tzw. klauzuli lub okresu zawieszenia typu standstill;

● wymogów dotyczących minimalnego terminu na wnoszenie środków odwoławczych;

● wymogu zapewnienia bezskuteczności umowy w sprawie zamówienia zawartej przed upływem terminu zawieszenia lub zawartej z naruszeniem prawa;

● tzw. kar alternatywnych w przypadku odstąpienia od orzekania o bezskuteczności zawartej umowy;

● nowych obowiązków informacyjnych w zakresie funkcjonowania mechanizmów odwoławczych.

Zamawiający uzyskał też prawo do wprowadzenia w ogłoszeniu o zamówieniu publicznym warunku mówiącego, że o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać wyłącznie wykonawcy, u których ponad 50 proc. zatrudnionych stanowią osoby niepełnosprawne.

Po wejściu w życie nowelizacji z 2 grudnia 2009 r., czyli 29 stycznia 2010 r. podmioty prywatne, które korzystają ze środków unijnych, mają być zobowiązywane przy ich wydatkowaniu do postępowania zgodnie z zasadami równego traktowania, uczciwej konkurencji oraz przejrzystości. Rygory prawa zamówień publicznych mają już ich nie dotyczyć.

Ustawa przewiduje też skrócenie czasu na złożenie oferty. Dla postępowań o większych wartościach termin na złożenie oferty zostanie zredukowany z 29 dni do 22 dni, natomiast dla mniejszych wartości na roboty budowlane z 20 dni do 14.

Nowe progi unijne zaczęły obowiązywać 1 stycznia 2010 r. Dla krajowych zamawiających i wykonawców w praktyce najistotniejsze były dwa dotychczasowe progi w wysokości 133 tys. euro dla dostaw lub usług i 5,15 mln euro dla robót budowlanych. Od 1 stycznia wynoszą one odpowiednio 125 tys. euro i 4,845 mln euro.

Progi unijne odgrywają istotną rolę w systemie prawa zamówieniowego. To od ich wysokości zależy obowiązek zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu publicznym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (art. 11 ust. 8 ustawy - Prawo zamówień publicznych) - gdy wartość zamówienia jest równa lub przekracza próg unijny, to zamawiający musi dokonać takiej publikacji.

Podobnie od nich zależy obowiązek powołania przez zamawiającego komisji przetargowej (art. 19 ust 1 p.z.p.), prawo żądania od wykonawcy dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu (art. 26 ust. 1 p.z.p.), obowiązek żądania wadium (art. 45 ust. 1 p.z.p.). Przekroczenie progów unijnych wyłącza też możliwość zastosowania w postępowaniu trybu zapytania o cenę (art. 70 p.z.p.) i licytacji elektronicznej (art. 74 ust. 2 p.z.p.).

Niezwykle istotne jest również uzależnienie prawa do złożenia przez przedsiębiorcę odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej od wysokości progu unijnego.

Z systemu zamówień publicznych zniknie od 29 stycznia 2010 r. instytucja protestów, jakie wykonawcy przez ostatnich 15 lat mogli składać zamawiającym. Pierwszym i zasadniczym środkiem ochrony prawnej, jaki przysługuje wykonawcom, uczestnikom konkursów i innym podmiotom mającym interes w uzyskaniu zamówienia, będzie odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej składane do prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Ma ono przysługiwać wyłącznie od niezgodnej z ustawą czynności zamawiającego lub jej zaniechania.

W przypadku gdy wartość zamówienia jest mniejsza od progów unijnych, odwołanie ma przysługiwać wyłącznie wobec:

● czynności wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;

● opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;

● wykluczenia odwołującego z postępowania lub odrzucenia oferty.

Odwołanie będzie można składać pisemnie i elektronicznie z bezpiecznym podpisem weryfikowanym za pomocą kwalifikowanego certyfikatu. Przedsiębiorca ma mieć generalnie 10 dni na wniesienie odwołania od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, gdy została ona przesłana faksem lub elektronicznie i wartość zamówienia jest równa albo przekracza progi unijne; jeżeli informacja przesłana została przez operatora pocztowego, to termin na wniesienie odwołania przedłuża się do 15 dni. W przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza od progów unijnych terminy na wniesienie odwołania wynoszą odpowiednio pięć dni i dziesięć dni.

W przypadku złożenia odwołania zamawiający straci czasowo możliwość zawarcia umowy. Odzyska ją, gdy izba ogłosi wyrok lub postanowienie kończące postępowanie odwoławcze. Ustawodawca wprowadza jednak możliwość złożenia do Krajowej Izby Odwoławczej wniosku o uchylenie zakazu zawarcia umowy. KIO będzie mogła uchylić zakaz zawarcia umowy, jeżeli jej niezawarcie mogłoby spowodować negatywne skutki dla interesu publicznego przewyższające korzyści związane koniecznością ochrony interesów, które mogłyby zostać naruszone.

Jeszcze teraz Krajowa Izba Odwoławcza orzeka w składzie trzyosobowym. To się zmieni od 29 stycznia 2010 r. Zasadą stanie się orzekanie jednoosobowe. Jedynie prezes UZP uzyska prawo do zarządzenia rozpoznania sprawy w trybie wyjątkowym przez trójkę arbitrów, gdy uzna to za wskazane ze względu na szczególną zawiłość lub precedensowy charakter sprawy. Pozostanie 15-dniowy termin na rozpoznanie sprawy od dnia doręczenia odwołania prezesowi UZP. Zamawiający będzie mógł wnieść odpowiedź na odwołanie. Gdy uzna w nim całość przedstawionych mu zarzutów, Izba umorzy postępowanie bez obecności stron oraz jego uczestników. Oczywiście nadal na orzeczenia Izby stronom i uczestnikom postępowania będzie przysługiwała skarga do sądu okręgowego. Będzie ona tylko droższa.

Nowelizacja ustala też zasadę minimalnego okresu zawieszenia dopuszczalności zawarcia umowy po zawiadomieniu wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty. Oznacza to wdrożenie w życie tzw. zasady standstill z dyrektywy odwoławczej. Zamawiający będzie więc mógł zawrzeć umowę z wykonawcą w terminie dziesięciu dni od przesłania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty faksem lub drogą elektroniczną. Natomiast w przypadku przesłania takiego zawiadomienia za pośrednictwem operatora pocztowego - w terminie 15 dni w przypadku zamówień, których wartość jest równa lub wyższa od progów unijnych.

W przypadku zamówień poniżej progów unijnych terminy te wyniosą odpowiednio pięć dni albo dziesięć dni.

Nowe terminy zawieszenia dopuszczalności zawarcia umowy nie będą obowiązywały w ściśle określonych w nowych przepisach przypadkach. I tak np. zamawiający będzie mógł zawrzeć umowę w sprawie zamówienia publicznego przed upływem ustawowych terminów, jeżeli w trybie przetargu nieograniczonego, ograniczonego negocjacji z ogłoszeniem albo dialogu konkurencyjnego złożono tylko jedną ofertę. Możliwe też będzie zawarcie umowy bez przestrzegania terminów, gdy umowa dotyczy zamówienia udzielanego w ramach dynamicznego systemu zakupów albo zawierana jest na podstawie umowy ramowej.

Orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej staną się konstytutywne. Będą skuteczne - co do zasady - od początku ich wydania. KIO będzie mogło unieważnić umowę jedynie w zakresie zobowiązań, które nie zostały jeszcze wykonane. Izba nie będzie mogła nakazać zawarcia umowy wykonania zamówienia publicznego. Generalnie ograniczeniu ulegnie więc liczba orzeczeń o unieważnieniu umowy. Gdy okaże się, że nie jest możliwy zwrot świadczeń stron Izba orzeknie karę finansową (alternatywną) wobec zamawiającego. Będzie też mogła stwierdzić, że utrzymanie umowy leży w interesie publicznym. Wysokość kary finansowej została ograniczona do 10 proc. wartości wynagrodzenia wykonawcy przewidzianego w umowie. Trzeba ją zapłacić w ciągu 30 dni od uprawomocnienia się orzeczenia Izby lub sądu na rachunek UZP. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych stanie się wierzycielem w rozumieniu przepisów o postępowaniu administracyjnym.

Zmiana przepisów oznacza też, że ważność umów zamówieniowych stanie się praktycznie niezagrożona po upływie terminu do wniesienia odwołania. Strony uzyskają możliwość spokojnego podpisania ich i realizowania.

Zamawiający uzyska po wyborze najkorzystniejszej oferty w trybie negocjacji bez ogłoszenia i zamówienia z wolnej ręki prawo do publikacji w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy. W ogłoszeniu będzie musiał podać:

● nazwę oraz adres zamawiającego; określenie przedmiotu oraz wielkości lub zakresu zamówienia;

● uzasadnienie wyboru trybu zamówienia publicznego;

● nazwę albo imię i nazwisko oraz adres wykonawcy, z którym ma być zawarta umowa.

Zamawiający będzie też mógł przekazać takie ogłoszenie do Urzędu Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich. Publikację ogłoszeń o przewidywanym zawarciu umowy przewiduje dyrektywa odwoławcza. Rozwiązanie to ma służyć pozyskiwaniu przez przedsiębiorców wiedzy o udzieleniu zamówienia w niekonkurencyjnych trybach nie poprzedzonych publikacją ogłoszenia. Jego celem jest umożliwienie przedsiębiorcom ewentualnego zakwestionowania wyboru niekonkurencyjnego trybu, gdy nie zachodzą przesłanki jego zastosowania. Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy ma charakter fakultatywny i jego zamieszczenia zależy tylko od woli zamawiającego.

@RY1@i02/2010/002/i02.2010.002.087.0004.001.jpg@RY2@

Wartości progów unijnych

Jerzy Kowalski

jerzy.kowalski@infor.pl

Podstawa prawna

Ustawa z 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz.U. nr 206, poz. 1591).

Ustawa z 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. nr 223, poz. 1778).

Rozporządzenie Komisji (WE) nr 1177/2009 z 30 listopada 2009 r. zmieniające Dyrektywy 2004/17/WE, 2004/18/WE i 2009/81/WE Parlamentu Europejskiego i Rady w odniesieniu do progów obowiązujących w zakresie procedur udzielania zamówień.