Kosztowne naruszenie prawa zamówień publicznych

Każdy wydatek, aby mógł zostać uznany za kwalifikowalny, musi być poniesiony z zastosowaniem procedur zamówieniowych. Musi być przy tym zachowana zasada uczciwej konkurencji i równego dostępu do zamówienia. Jeżeli dany wydatek został poniesiony z naruszeniem tych zasad, zostanie uznany za niekwalifikowalny w całości lub części. Dla beneficjenta oznacza to straty, ponieważ musi zwrócić całość lub część przyznanego dofinansowania. Tymczasem właśnie z udzielaniem zamówień publicznych wiąże się najwięcej problemów. Niemal co trzecia nieprawidłowość wykryta przy wdrażaniu funduszy w latach 2004 - 2008 dotyczyła błędów w stosowaniu prawa zamówień publicznych.

Także w obecnej perspektywie finansowej beneficjenci mają problemy z przestrzeganiem procedur udzielania zamówień i dotyczy to wszystkich programów operacyjnych. Prześledzimy błędy najczęściej popełniane przez beneficjentów Programu Infrastruktura i Środowisko (PO IiŚ) przy wyborze wykonawców usług w projektach.

Gminy, które pozyskały dofinansowanie w ramach PO IiŚ, najwięcej błędów popełniają przy szacowaniu wartości zamówienia. Od tego, jaka jest jego wartość szacunkowa, zależy, czy beneficjent ma obowiązek zastosować ustawę z 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r. nr 113, poz. 759), a jeżeli tak - to jaką procedurę. Przekroczenie określonych przepisami kwot zobowiązuje beneficjenta do zastosowania w prowadzonym postępowaniu bardziej rygorystycznych przepisów (procedury unijnej). Jeżeli zaś wartość zamówienia nie przekroczy tych kwot, zamawiający może zastosować procedurę krajową. Beneficjent w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy nie może dzielić zamówienia na części lub zaniżać jego wartości.

Praktyka bywa inna. Jedna z gmin, która otrzymała dofinansowanie z PO IiŚ na modernizację zakładu uzdatniania wody, przeprowadziła w ramach realizacji projektu pięć postępowań o udzielenie zamówień publicznych. Przedmiotem czterech z nich była budowa sieci wodno-kanalizacyjnej. Za każdym razem postępowanie dotyczyło odrębnego obiektu budowlanego. Szacunkowa wartość zamówienia została ustalona odrębnie dla każdego z postępowań, przeprowadzonego z zastosowaniem mniej rygorystycznej procedury krajowej, ponieważ wartość nie przekroczyła kwoty 5,15 mln euro. Instytucja kontrolująca projekt ustaliła, że szacunkowa wartość zamówień powinna w tym przypadku być ustalona łącznie. Beneficjent został ukarany rozwiązaniem umowy.

Wysokość kar określa dokument opracowany przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Za naruszenia związane z dzieleniem zamówienia przewiduje on kary finansowe (tzw. korekty) w wysokości od 25 do 100 proc. otrzymanego dofinansowania.

Beneficjenci PO IiŚ mają również problemy z wyborem trybu postępowania o udzielanie zamówienia publicznego. Wbrew ustawie - Prawo zamówień publicznych oraz wymogom unijnym stosują w nieuzasadnionych sytuacjach tryb pozaprzetargowy. Najczęściej jest to tryb z wolnej ręki - beneficjent podejmuje negocjacje i zawiera umowę tylko z jednym wykonawcą usługi.

Na przykład jedna z gmin zastosowała ten tryb przy udzielaniu zamówienia publicznego na przeprowadzenie działań promocyjnych w projekcie, argumentując jego wybór koniecznością natychmiastowego wykonania zamówienia. Podczas kontroli ustalono, że zastosowanie trybu z wolnej ręki nie było uzasadnione. Akcja promocyjna nie była usługą, która wymagała natychmiastowego wykonania. Umowa z podwykonawcą wybranym w trybie pozaprzetargowym została rozwiązana. Z podobnym skutkiem zakończyło się postępowanie jednego ze szpitali, który w ramach projektu dokonał zakupu sprzętu medycznego w trybie zapytania o cenę, który można zastosować tylko w sytuacji, gdy przedmiotem zamówienia są dostawy lub usługi powszechnie dostępne o ustalonych standardach jakościowych, a wartość zamówienia jest mniejsza od kwoty, której przekroczenie upoważnia do zastosowania procedury unijnej. Wszystkie te warunki muszą być spełnione równocześnie. Tymczasem sprzęt medyczny jest przedmiotem specjalnego przeznaczenia, więc nie można go uznać za dostawę powszechnie dostępną.

Za bezprawne udzielenie zamówienia w trybie bezprzetargowym (w tym zamówienia z wolnej ręki oraz w trybie zapytania o cenę) grożą kary finansowe w wysokości od 25 do 100 proc. otrzymanego dofinansowania.

Sporo błędów pojawia się w opisie przedmiotu zamówienia. Ustawa - Prawo zamówień publicznych nakłada na zamawiającego obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dokładnych i zrozumiałych określeń. Opis ten nie może mieć dyskryminującego charakteru. Zamawiającemu nie wolno preferować konkretnych wykonawców. Co do zasady nie może wskazywać znaków towarowych, patentów lub pochodzenia towaru lub usługi, która jest przedmiotem zamówienia. Zakazane są wszelkie sformułowania lub parametry, które wskazują na konkretny wyrób. Odstępstwo od tej zasady może mieć miejsce tylko w szczególnych sytuacjach, gdy jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia. Tymczasem zasada ta bywa łamana.

Podczas kontroli projektów zdarzają się przypadki kwestionowania niektórych opisów przedmiotu zamówienia jako niejednoznacznych lub dyskryminacyjnych.

Oto jeden ze skrajnych przykładów, który stał się przedmiotem kontroli Urzędu Zamówień Publicznych. Gmina w ramach realizacji projektu PO IiŚ prowadziła postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Chodziło o wybór wykonawcy usługi polegającej na wykonaniu elewacji i dociepleniu budynku. W specyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazano, że ocieplenie należy wykonać metodą, w której nazwie pojawiała się nazwa własna producenta. Zamawiający nie dopuścił przy tym możliwości składania ofert równoważnych. W ocenie kontrolujących projekt beneficjent naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Na rynku istnieją bowiem inne metody wykonania ocieplenia, a więc wskazanie metody konkretnej firmy narusza prawo zamówień publicznych. Beneficjent został ukarany rozwiązaniem umowy.

Inne nieprawidłowości stwierdzane podczas kontroli projektów to takie określenie w opisie przedmiotu zamówienia parametrów, że możliwe jest ich wypełnienie tylko przez jeden konkretny produkt (np. beneficjent tak opisał parametry procesora komputera za pomocą częstotliwości taktowania zegara, że warunki te mógł spełnić produkt tylko jednego producenta). Za jakikolwiek zapis w ofercie przetargowej, który może być odczytany jako preferujący konkretnego podwykonawcę, grozi korekta finansowa w wysokości od 5 do 25 proc. otrzymanego dofinansowania.

Beneficjenci często zapominają również o tym, że przy wyborze wykonawcy zamówienia powinni stosować zasadę równego dostępu dla podmiotów gospodarczych ze wszystkich państw członkowskich UE. Tak więc niemożliwe jest stawianie wykonawcom wymagań dotyczących np. posiadania doświadczenia w wykonywaniu zamówienia w Polsce lub w realizacji zamówień z funduszy unijnych lub krajowych. Za dyskryminacyjny zostanie uznany także warunek, aby wykonawca ubiegający się o uzyskanie zamówienia wykazał, że prowadzi działalność np. co najmniej od trzech lat. Taki warunek może mieć wpływ na wynik postępowania, a tym samym uniemożliwia uczciwą konkurencję. Za zastosowanie dyskryminujących kryteriów wyboru wykonawcy, grozi korekta finansowa w wysokości 5 - 25 proc. dofinansowania.

Beata Lisowska

beata.lisowska@infor.pl

@RY1@i02/2011/222/i02.2011.222.13000080n.802.jpg@RY2@

Jagoda Gronowska, kierownik projektu "Uporządkowanie gospodarki wodno-ściekowej w gminie Raszyn"

Najbardziej problemową kwestią podczas realizacji projektu inwestycyjnego współfinansowanego przez UE są trudności związane ze stosowaniem przepisów w zakresie zamówień publicznych. Istnienie licznych wytycznych i opinii instytucji zarządzających, pośredniczących czy Urzędu Zamówień Publicznych powoduje, że beneficjent porusza się w labiryncie zasad i norm. Dodatkowo stan ten komplikuje konieczność uwzględnienia orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej - często sprzecznych.

Jednym z najczęściej popełnianych błędów, mającym miejsce już na samym początku procedury przetargowej, jest błędne szacowanie zamówienia oraz związany z tym podział na odrębne zamówienia.

Błędem czy nawet naruszeniem jest to, że ustalenie wartości zamówienia publicznego dokonywane jest wcześniej niż 3 miesiące albo 6 miesięcy przed dniem wszczęcia postępowania odpowiednio dla dostaw lub usług/robót budowlanych. Z drugiej strony beneficjent musi wyodrębnić poszczególne zamówienia już na początku realizacji projektu. Zakazane jest dzielenie zamówienia wtedy, gdy efektem tego dzielenia ma być uniknięcie stosowania bardziej restrykcyjnych procedur określonych w ustawie - Prawo zamówień publicznych.

Podział zamówienia może polegać na tym, że zamawiający dopuszcza możliwość składania ofert częściowych lub przeprowadza kilka odrębnych postępowań. W obu przypadkach szacunkowa wartość zamówienia musi stanowić sumę takich części. Należy podkreślić, że sam podział nie jest zakazany, natomiast zakazane jest niezsumowanie wartości poszczególnych części zamówienia.

Zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy dzielić zamówienia na części lub zaniżać jego wartości. Często robi to nieświadomie, np. przyjmując jako odrębne wartości roboty objęte oddzielnymi projektami technicznymi lub roboty realizowane w dużych odstępach czasowych, pomimo że realizowanych w ramach jednego projektu dofinansowanego z UE. Najczęściej udzielając zamówienia na dostawy, usługi lub roboty budowlane, bierzemy pod uwagę wartość tylko udzielanego zamówienia. To najczęściej popełniany przez nas błąd, który skutkuje korektami finansowymi za naruszenie prawa zamówień publicznych.