Przetarg na zakup samochodu: jakich błędów należy unikać

Zgodnie z informacjami opublikowanymi przez Urząd Zamówień Publicznych w trakcie przeprowadzanych w ostatnim okresie kontroli w zakresie postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiot obejmował zakup samochodu osobowego stwierdzono nasilające się zjawisko naruszania art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust. 2 i ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w szczególności poprzez:

● określanie w opisie przedmiotu zamówienia wymogów oraz parametrów technicznych, których łączne zestawienie ogranicza możliwość złożenia oferty zawierającej inny model/markę samochodu niż opisany przez zamawiającego,

● wymaganie aby samochód spełniał parametry techniczne możliwe do zaoferowania/spełnienia tylko przez konkretny model/markę samochodu,

● podanie nazw własnych zastrzeżonych dla konkretnego producenta samochodu.

Jak wskazuje analiza informacji o wyniku przeprowadzonych kontroli, zamawiający narusza przepisy najczęściej poprzez podanie bardzo szczegółowych parametrów jakie musi spełniać oferowany samochód.

Przykładowo opis przedmiotu zamówienia zawiera wymogi dotyczące istotnych parametrów takich jak: rok produkcji, typ nadwozia, wymiary samochodu, pojemność bagażnika, rodzaj silnika i jego pojemność, moc silnika, prędkość maksymalna oraz przyspieszenie, okres gwarancji. Ponadto zamawiający określają często całą listę parametrów podnoszących jakość wykonania samochodu np.: ilość schowków w podłodze bagażnika, ilości głośników dla instalacji audio, ilości lampek do czytania i ich umiejscowienia, znacznej ilości poduszek powietrznych z ustaleniem miejsc w których muszą być umiejscowione, czteroramiennej kierownicy, chromowanych listew wokół drzwi bocznych, dużej pojemności zbiornika paliwa, kierunkowskazów w lusterkach bocznych, poduszki kolanowej dla kierowcy.

Tymczasem zamawiający zobowiązany jest dokonywać opisu przedmiotu zamówienia zgodnie z zasadą uczciwej konkurencji w sposób na tyle rygorystyczny aby przedmiot zamówienia spełniał potrzeby zamawiającego a jednocześnie nie ograniczał kręgu wykonawców. Zatem parametry mające bezpośredni wpływ na bezpieczeństwo, ekonomikę użytkowania i komfort jazdy w trakcie normalnego i przewidywalnego użytkowania samochodu są dopuszczalne. Natomiast wymogi dotyczące np. rodzaju głośników lub listew aluminiowych wokół bocznych drzwi jeżeli ograniczają konkurencję nie powinny być stosowane.

Zgodzić się należy z ustaleniami Urzędu Zamówień Publicznych, iż art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych nakłada na zamawiającego obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń. Wskazany przepis służy realizacji ustawowej zasady uczciwej konkurencji (a co za tym idzie zasady równego dostępu do zamówienia), wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy. Do stwierdzenia nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia, a tym samym sprzeczności z prawem, wystarczy jedynie zaistnienie możliwości utrudniania uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie określonych zapisów w specyfikacji, niekoniecznie zaś realnego uniemożliwienia takiej konkurencji. Zgodnie z wyrokiem Zespołu Arbitrów z 18 grudnia 2003 r. (sygn. akt: UZP/ZO/0-2098/03) zamawiający powinien unikać wszelkich sformułowań lub parametrów, które wskazywałyby na konkretny wybór albo na konkretnego wykonawcę. Nie można mówić o zachowaniu zasady uczciwej konkurencji w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia określany jest w sposób wskazujący na konkretny produkt, przy czym produkt ten nie musi być nazwany przez zamawiającego, wystarczy, że wymogi i parametry dla przedmiotu zamówienia określone są tak, że aby je spełnić oferent musi dostarczyć jeden konkretny produkt (wyrok Zespołu Arbitrów z 20 kwietnia 2004 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-725). Ponadto w wyroku z 11 stycznia 2008 r. (sygn. akt: KIO/UZP 33/07) Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż zamawiającemu wolno określić przedmiot zamówienia w sposób odpowiadający jego potrzebom, pod warunkiem, że określenie przedmiotu zamówienia nie spowoduje wyeliminowania konkurencji poprzez wskazanie na konkretne rozwiązania techniczne, które oferuje tylko jeden dostawca.

W uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Lublinie z 9 listopada 2005 r. (sygn. akt II Ca 587/05) zostało wskazane, że: "Istotne jest aby przedmiot zamówienia został opisany w sposób neutralny i nieutrudniający uczciwej konkurencji. Oznacza to konieczność eliminacji z opisu przedmiotu zamówienia wszelkich sformułowań, które mogłyby wskazywać konkretnego wykonawcę, bądź które eliminowałyby konkretnych wykonawców, uniemożliwiając im złożenie ofert lub powodowałyby sytuację, w której jeden z zainteresowanych wykonawców byłby bardziej uprzywilejowany od pozostałych".

Rozwinięcie tego poglądu znajdujemy w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 20 marca 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 285/09, 300/09, 303/09), w którym Izba zważyła, iż:

"Z orzecznictwa sądowego, arbitrażowego, a także KIO wynika, że utrudnieniem uczciwej konkurencji lub możliwością takiego utrudnienia, jest opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który eliminuje z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, niemal wszystkich potencjalnych producentów". Realizacja naruszenia uczciwej konkurencji ma miejsce wówczas, gdy przy opisie przedmiotu zamówienia zamawiający użyje oznaczeń lub parametrów wskazujących konkretnego producenta (dostawcę) lub konkretny produkt, działając w ten sposób wbrew zasadzie obiektywizmu i równego traktowania wszystkich podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Naruszenie zakazu poszanowania uczciwej konkurencji w odniesieniu do opisu przedmiotu zamówienia może objawiać się przez pozytywne, jak i negatywne działanie. Niedookreślenie opisu powodujące, że potencjalni wykonawcy nie mają możliwości ustalenia zakresu świadczenia, narusza wprost art. 29 ust. 1 ustawy, zaś na tyle rygorystyczne dokonanie opisu przedmiotu zamówienia, że spełnić go może tylko jeden wykonawca oferujący jeden konkretny produkt stanowi naruszenie art. 29 ust. 2 i 3 ustawy. Działaniem wbrew zasadzie uczciwej konkurencji jest więc na tyle rygorystyczne określenie wymagań, jakie powinien spełnić przedmiot zamówienia, że nie jest to uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego, a jednocześnie ogranicza krąg potencjalnych wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia.

Wyjątek dopuszczający odmienny - od uregulowanego w art. 29 ust. 1 ustawy - opis przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia został określony w art. 29 ust. 3 ustawy. Jednakże, ze względu na to, iż przepis ma charakter wyjątkowy, może być on stosowany tylko w szczególnych sytuacjach i interpretowany ściśle.

Ma to zastosowanie wówczas, gdy jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia lub gdy zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a opisowi towarzyszą wyrazy: "lub równoważne" albo podobne, co nadaje wymienionym konkretnym produktom charakter przykładowy. Wynika to z faktu, iż określenie przedmiotu zamówienia leży w gestii zamawiającego i stanowi jego suwerenną decyzję. Wobec tego skorzystanie z możliwości przewidzianej w art. 29 ust. 3 ustawy musi być uzasadnione.

Naruszenie zasady wynikającej z art. 29 ust. 2 ustawy może być realizowane w sposób bezpośredni, a także w pośredni. Takie stanowisko zostało wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 6 maja 2010 r. (sygn. KIO/UZP 634/10), w którym Izba stwierdziła, że: "Dyskryminacja wykonawców może wynikać z użycia przy opisie przedmiotu zamówienia oznaczeń konkretnego producenta lub konkretnego produktu (dyskryminacja bezpośrednia) lub posługiwania się parametrami wskazującymi na konkretnego producenta lub konkretny produkt (dyskryminacja pośrednia). Jako formę dyskryminacji pośredniej przyjmuje się również ustalanie wymagań na tyle rygorystycznych, że nie jest to uzasadnione potrzebami zamawiającego, a jednocześnie ograniczają krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia do jednego wykonawcy lub ogranicza krąg wykonawców do podmiotów mogących zaoferować urządzenia tylko jednego producenta". Wynika z tego, iż wystarczającym dla stwierdzenia naruszenia zasady wyrażonej w art. 29 ust. 2 ustawy jest takie zestawienie przez zamawiającego charakterystycznych lub granicznych parametrów nabywanych produktów, że wskazuje ono na konkretny produkt, eliminując jednocześnie możliwość zaoferowania produktów innych producentów.

W odniesieniu do zamówień, których przedmiotem jest zakup samochodu osobowego wskazać należy, że przesłanka określona w art. 29 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, co do zasady nie znajduje zastosowania. Przedmiot zamówienia można bowiem opisać w sposób jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń bez używania nazw własnych produktów, które wskazywałyby konkretnego producenta.

W celu ograniczenia złych praktyk jakie występują przy zamawianiu samochodów osobowych i umożliwieniu zamawiającym ustrzeżenia się od popełniania błędów prezes Urzędu Zamówień Publicznych w najbliższym czasie planuje wydanie rekomendacji wskazujących na zasady sporządzania opisu przedmiotu zamówienia na zakup samochodów osobowych.

Edyta Partyn