Postępowanie przetargowe na przedsiębiorcę odbierającego odpady

Zgodnie z przepisami ustawy z 13 maja 2011 r. o zmianie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz niektórych innych ustaw gminy zobowiązane będą po wejściu w życie przepisów ustawy nowelizującej zorganizować przetarg na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości albo przetarg na odbieranie i zagospodarowanie tych odpadów (proponowany art. 6d ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach). Rozwiązanie to, choć ze względów systemowych jest konieczne, będzie rodzić przynajmniej w początkowym okresie wiele problemów, i to zarówno po stronie zamawiających, jak i wykonawców ubiegających się o takie zamówienie. Przeważająca część gmin nie miała bowiem dotychczas do czynienia z przetargami na odbiór odpadów komunalnych organizowanymi na podstawie przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych.

Przepis art. 6d ust. 1 ustawy posługuje się pojęciem "przetarg", natomiast przepis art. 6g ustawy stanowi, iż do przetargów, w zakresie nieuregulowanym w niniejszej ustawie, stosuje się p.z.p. Mając na uwadze, iż p.z.p. określając tryby udzielenia zamówienia publicznego, odróżnia przetarg ograniczony i przetarg nieograniczony od innych trybów udzielenia zamówienia publicznego, powstaje pytanie, czy zamawiający w celu wyboru podmiotu odbierającego odpady komunalne od właścicieli nieruchomości może skorzystać przykładowo z trybu negocjacji z ogłoszeniem lub trybu negocjacji bez ogłoszenia, jeżeli oczywiście możliwość ich zastosowania byłaby dopuszczalna na gruncie przepisów p.z.p.

W przypadku zamówień, których wartość nie przekracza progów unijnych, oraz przykładowo w tych przypadkach, gdy w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie przetargu nieograniczonego lub ograniczonego nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nie zostały złożone żadne oferty lub wszystkie oferty zostały odrzucone, a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione (okoliczności uzasadniające wybór trybu negocjacji z ogłoszeniem), możliwość zastosowania trybu innego niż przetarg wydaje się być uzasadniona. Jednakże, kierując się zasadą, iż w przypadkach, gdy prawodawca nadał określonym wyrażeniom swoiste znaczenie prawne, to należy je rozumieć w takim właśnie znaczeniu w każdym akcie prawnym, przyjąć należałoby, że gminy nie mają możliwości dokonania wyboru podmiotu odbierającego odpady komunalne z pominięciem przetargu (lub zamówienia z wolnej ręki w tych przypadkach, gdy jest to wskazane wprost w ustawie o utrzymaniu czystości i porządku w gminach). Pozostaje mieć nadzieję, że ustawodawca ową nieścisłość usunie.

Zgodnie z przepisem art. 32 ust. 1 p.z.p. podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy bez VAT, ustalone przez zamawiającego z należytą starannością. Dla większości zamawiających usługa odbioru odpadów komunalnych będzie usługą nową, a co za tym idzie gmina nie będzie mogła ustalić jej wartości w oparciu o wartość zamówienia tego samego rodzaju udzielonego w terminie poprzednich 12 miesięcy lub w poprzednim roku budżetowym. Wskazówką będą ceny podmiotów odbierających obecnie odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, choć zakres usług nie będzie tożsamy.

Przed zamawiającymi stanie również dylemat, w jaki sposób wykonawcy powinni wyliczać cenę ofertową. Zgodnie z przepisem art. 6r ust. 2 ustawy z pobranych opłat za gospodarowanie odpadami komunalnymi gmina pokrywa koszty funkcjonowania systemu gospodarowania odpadami komunalnymi, które obejmują koszty:

● odbierania, transportu, zbierania, odzysku i unieszkodliwiania odpadów komunalnych;

● tworzenia i utrzymania punktów selektywnego zbierania odpadów komunalnych;

● obsługi administracyjnej tego systemu.

Natomiast przepis art. 6j ustawy określa zasady ustalania wysokości opłat ponoszonych przez właścicieli nieruchomości na rzecz gminy, nie zaś wynagrodzenia podmiotu odbierającego odpady komunalne. W tej sytuacji gminy powinny określić w SIWZ własne zasady ustalenia ceny ofertowej i to niekoniecznie odpowiadające zasadom określenia opłaty. Z doświadczeń gmin, które organizowały już system odbierania odpadów, wynika, iż ustalanie ceny ofertowej na zasadzie cena x liczba mieszkańców, nie jest rozwiązaniem korzystnym (wykonawcy zawyżają cenę jednostkową, licząc się z tym, że liczba mieszkańców jest zazwyczaj zaniżana, a w konsekwencji odpadów jest więcej niż można było zakładać). Alternatywnym rozwiązaniem jest ustalenie ceny poprzez odniesienie się do liczby pojemników lub wagi odpadów, ale żaden z tych systemów nie jest idealny, zwłaszcza jeżeli weźmie się pod uwagę, iż wpływy z opłaty mogą być niższe niż cena, jaką gmina będzie musiała zapłacić wybranemu wykonawcy.

Zgodnie z przepisem art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy zamawiający zobowiązany jest do określenia w SIWZ szczegółowych wymagań stawianych przedsiębiorcom odbierającym odpady komunalne od właścicieli nieruchomości. Powstaje więc pytanie, w szczególności na tle art. 22 p.z.p., jak daleko zamawiający może zaostrzyć warunki udziału w postępowaniu w zakresie posiadania odpowiedniego potencjału technicznego w stosunku do wymagań wynikających z przepisu art. 9d ust. 1 ustawy, który zobowiązuje podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości do:

● posiadania wyposażenia umożliwiającego odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości oraz zapewnienia jego odpowiedniego stanu technicznego;

● utrzymania odpowiedniego stanu sanitarnego pojazdów i urządzeń do odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości;

● spełnienia wymagań technicznych dotyczących wyposażenia pojazdów do odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości;

● zapewnienia odpowiedniego usytuowania i wyposażenia bazy magazynowo-transportowej.

Wskazane wymagania uznać należy za wymagania minimalne do uzyskania wpisu do właściwego rejestru (a nie ubiegania się o zamówienie), przy czym ostateczny zakres tych wymagań wynikać będzie z przepisów rozporządzenia wydanego na podstawie art. 9d ust. 2 ustawy. Można założyć, iż rozporządzenie, o którym mowa, będzie odpowiadało zapisom uchwał wydawanych dotychczas przez rady gminy na podstawie art. 7 ust. 3 obecnej ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach i w zw. z przepisami rozporządzenia ministra środowiska z 30 grudnia 2005 r. w sprawie szczegółowego sposobu określania wymagań, jakie powinien spełniać przedsiębiorca ubiegający się o uzyskanie zezwolenia (Dz.U. z 2006 r. nr 5, poz. 33). Pytanie tylko, czy rozporządzenie wypowie się przykładowo w kwestii odpowiedniego usytuowania bazy magazynowo-transportowej, a jeśli nie, czy wymóg dotyczący lokalizacji bazy będzie mógł zostać umieszczony w SWIZ. W dotychczasowym orzecznictwie dominował pogląd, iż przepisy nie upoważniają burmistrza do wskazania miejsca położenia bazy transportowej przedsiębiorcy ubiegającego się o wydanie zezwolenia (vide wyrok WSA w Bydgoszczy z 2 października 2007 r., sygn. akt II SA/Bd 431/07 oraz wyrok WSA w Szczecinie z 7 lutego 2007 r., sygn. akt II SA/Sz 1182/06). Pogląd ten może stracić częściowo swoją aktualność, ale jego uzasadnienie nie. Uzasadnieniem tym jest bowiem konieczność ochrony konkurencji, a ta może zostać zachwiana także w postępowaniu przetargowym, gdy zamawiający zażąda takiego usytuowania bazy, że warunek ten będzie spełniał tylko jeden wykonawca.

Anna Specht-Schampera

radca prawny, wspólnik Kancelarii Prawnej Schampera, Dubis, Zając i Wspólnicy Sp.k.