Zamawiający nie ma pełnej dowolności w korzystaniu z zabezpieczenia umowy

Przepisy ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych uprawniają zamawiającego do żądania od wykonawcy zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Wskazane w ustawie formy, w jakich ustanawia się zabezpieczenie, nie budzą wątpliwości, natomiast komentarza wymagają przesłanki korzystania i zakres zaspokojenia się zamawiającego z ustanowionego zabezpieczenia.

Zgodnie z art.148 powołanej ustawy zabezpieczenie może być wnoszone według wyboru wykonawcy w jednej lub w kilku formach, a mianowicie w pieniądzu, gwarancjach i poręczeniach bankowych lub ubezpieczeniowych, poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, a także poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości. Chodzi o podmioty, którym PARP udzieliła pomocy finansowej przeznaczonej na powiększenie wyodrębnionego księgowo funduszu (tzw. funduszu poręczeniowego), z którego ten podmiot udziela poręczeń lub gwarancji spłaty kredytów lub pożyczek.

Za zgodą zamawiającego zabezpieczenie może być wnoszone również w wekslach z poręczeniem wekslowym banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, przez ustanowienie zastawu na papierach wartościowych emitowanych przez Skarb Państwa lub jednostkę samorządu terytorialnego oraz przez ustanowienie zastawu rejestrowego.

W przypadku gwarancji bankowych i ubezpieczeniowych oraz poręczeń bankowych istotne jest wskazanie na różnice między tymi instytucjami. Stosownie do postanowień art. 81 prawa bankowego, gwarancją bankową jest jednostronne zobowiązanie banku gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta) określonych warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, bank ten wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji - bezpośrednio lub za pośrednictwem innego banku. W przeciwieństwie do gwarancji bankowej, cechy gwarancji ubezpieczeniowej nie zostały szczegółowo uregulowane w przepisach dotyczących ubezpieczeń, najczęściej jednak w praktyce ubezpieczyciele wystawiają gwarancje zbliżone treściowo do bankowych. W literaturze dotyczącej gwarancji często podkreśla się możliwość wyposażenia treści gwarancji w elementy powodujące jej nieakcesoryjność (niezależność) od zobowiązania podstawowego, które jest jej źródłem, czyli w omawianym przypadku od umowy o roboty budowlane. Jest to zasadnicza różnica między gwarancją a bliźniaczą umowę poręczenia, która to umowa jest umową akcesoryjną (zależną) od zobowiązania (długu) głównego. Oznacza to, iż każdorazowo o zakresie odpowiedzialności poręczyciela decyduje zakres odpowiedzialności wykonawcy, zaś poręczyciel może podnosić wobec zamawiającego, czyli strony umowy o roboty budowlane a zarazem beneficjenta gwarancji wszelkie zarzuty, które przysługują wykonawcy. Strony umowy poręczenia nie mogą wyłączyć akcesoryjności poręczenia, bowiem utrata tej cechy oznaczałaby zmianę charakteru umowy. Tak więc niezwykle istotne jest, aby zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia domagał się wprowadzenia do treści gwarancji stwierdzenia, iż jest ona nieodwołalna, bezwarunkowa i płatna na pierwsze żądanie uprawnionego.

Na tle przepisów o zabezpieczeniu należytego wykonania umowy wyłania się problem dopuszczalności wprowadzania innych zabezpieczeń niż zabezpieczenia wyraźnie przewidziane w ustawie. Przepisy obowiązującej ustawy nie dają w tym względzie jednoznacznej odpowiedzi, zaś wśród komentatorów zdania są podzielone, przy czym znaczna część opowiada się jednak za dopuszczalnością ustanawiania innych form zabezpieczeń.

Należy zauważyć, iż pozostaje niezdefiniowane w przepisach samo pojęcie zabezpieczenie należytego wykonania umowy. Jeżeli uznamy, iż decyduje cel, w jakim się je ustanawia w postaci nacisku na wykonawcę oraz zniwelowaniu szkody poniesionej przez zamawiającego, pewne cechy zabezpieczenia należytego wykonania umowy spełnia zarówno instytucja kary umownej, jak i groźba odstąpienia od umowy. Wydaje się, iż katalog zabezpieczeń wyraźnie określonych/nazwanych/w ustawie, czyli tych,których zamawiający może bezwzględnie żądać od wykonawcy, należy uznać za zamknięty.

Natomiast wydaje się, iż dopuszczalne byłoby wprowadzenie do specyfikacji istotnych warunków zamówienia jako kryterium oceny ofert, dodatkowych form zabezpieczenia, które proponowałby w swojej ofercie wykonawca. W tym zakresie jedynym kryterium ograniczającym wymogi stawiane wykonawcom jest konieczność bezpośredniego związku ustanowienia takiego kryterium ze specyfiką przedmiotu zamówienia.

Zgodnie z brzmieniem ustawy zabezpieczenie służy pokryciu roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Zabezpiecza ono w trakcie realizacji umowy oraz w okresie rękojmi wszelkiego rodzaju roszczenia zamawiającego wobec wykonawcy - a więc również roszczenia o zapłatę kary umownej, roszczenia odszkodowawcze, a także np. roszczenia o poniesienie wydatków ciążących na wykonawcy na mocy umowy. W szczególności zabezpieczenie może być wykorzystane na pokrycie kosztów zastępczego usunięcia wad lub wykonawstwa zastępczego. Jednak korzystanie z zabezpieczenia powinno nastąpić z zachowaniem należytej staranności, a zatem zamawiający powinien np. usuwając wady zamiast wykonawcy dokonywać racjonalnego wyboru metody mając na uwadze wymóg minimalizacji kosztów i zużyć zabezpieczenie tylko w rozmiarach niezbędnych do osiągnięcia celu w postaci usunięcia wady. W przeciwnym razie wykonawcy służą odpowiednie roszczenia odszkodowawcze.

Zabezpieczenie ustanawia się na okres realizacji umowy oraz - w zredukowanej wielkości - na okres rękojmi za wady. Generalnie ustawa nie przesądza - choć w większości komentatorzy przychylają się do takiego stanowiska - że zabezpieczenie winno być bezwzględnie ustanowione najpóźniej w chwili zawierania umowy. Natomiast całkowicie otwarte pozostaje pytanie, czy zamawiający może domagać się od wykonawcy przedłużenia czy też uzupełnienia zabezpieczenia, np. w sytuacji, gdy w gwarancji bankowej zabezpieczającej należyte wykonanie umowy podano całkowicie słusznie jako koniec jej obowiązywania 30 dzień po konkretnie oznaczonym dniu, w którym zgodnie z umową powinien być przeprowadzony odbiór końcowy, a wskutek różnych okoliczności termin odbioru uległ przesunięciu. W takim przypadku z uwagi na cel, w jakim ustawodawca wprowadził instytucję zabezpieczenia, wydaje się uprawniona wykładnia, iż zamawiający może domagać się takiego uzupełnienia gwarancji,jednakże przydałoby się wyraźne przesądzenie tych uprawnień w ustawie. Należy dążyć do kształtowania treści gwarancji bankowej stanowiącej zabezpieczenie w ten sposób, aby okres jej obowiązywania wyznaczało konkretne zdarzenie np. dokonanie odbioru, a nie konkretny termin wyrażony w dniach, wówczas nie będzie potrzeby korekty treści gwarancji.

Wniesienie zabezpieczenia nie jest nigdy elementem konstrukcyjnym umowy w sprawie zamówienia publicznego, lecz odrębnym zobowiązaniem o niesamoistnym charakterze. Modyfikacja formy zabezpieczenia dokonana przez wykonawcę nie daje zamawiającemu prawa do odmowy podpisania umowy tylko z tej przyczyny. Istotne jest spełnienie wymogu wniesienia zabezpieczenia w przepisanej formie, natomiast zmiana w tym zakresie nie może być potraktowana jako zmiana istotnych warunków samej umowy.

Bank udzielający gwarancji opatrzonej klauzulą "nieodwołalnie" i "bezwarunkowo" oraz "na pierwsze żądanie" nie może skutecznie powoływać się - w celu ograniczenia lub wyłączenia przypadającego na niego obowiązku zapłaty - na zarzuty wynikające ze stosunku podstawowego, w związku z którym gwarancja została wystawiona. W przeciwnym razie, jeżeli zamawiający poprzestanie tylko na określeniu "gwarancja bankowa", wykonawca może przedstawić gwarancję bankową obwarowaną wieloma zastrzeżeniami, której wartość jako mechanizmu zabezpieczenia - choć niewątpliwie gwarancja ta spełniać będzie cechy gwarancji przewidzianej prawem bankowym - będzie znikoma.

@RY1@i02/2011/109/i02.2011.109.210.0006.001.jpg@RY2@

Leszek Mokosa, główny specjalista ds. prawnohandlowych, Mostostal Warszawa

Leszek Mokosa

główny specjalista ds. prawnohandlowych, Mostostal Warszawa

Art. 147 - 151 ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010, nr 113, poz. 759 ze zm.).