Zamawiający uchylają się od zawarcia umowy z wykonawcą

Zgodnie z art. 94 ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej ustawa) zamawiający obowiązany jest zawrzeć umowę w sprawie zamówienia publicznego w terminie nie krótszym niż 5, 10 lub 15 dni od przesłania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, zależnie od wartości zamówienia oraz sposobu przesłania zawiadomienia. Powołany przepis zawiera także wykaz przypadków, w których zamawiający uprawniony jest do wcześniejszego zawarcia umowy. W odróżnieniu od poprzedniej wersji ustawy, aktualny zapis nie wprowadza terminu, do którego zamawiający obowiązany jest zawrzeć umowę. Pojawia się więc pytanie: w jakim nieprzekraczalnym - mimo braku odpowiedniego przepisu - terminie strony winny zawrzeć umowę oraz jakie są następstwa, gdy wskutek zachowania jednej lub obu stron umowa nie zostanie zawarta.

Problem ten ostatnio zyskuje na aktualności, bowiem coraz częściej obserwuje się przypadki podejmowania przez strony działań zmierzających do uchylenia się od obowiązku zawarcia umowy, wynikających z bardzo różnych przyczyn. Wśród zamawiających obserwuje się przypadki braku zaufania do konkretnego, wyłonionego w drodze odpowiedniej procedury wykonawcy.

Procedura wyboru najkorzystniejszej oferty nie stanowi absolutnego zabezpieczenia przed wyłonieniem wykonawcy, co do którego zamawiający posiada wiarygodne informacje, podważające jego standing finansowy czy też zawodowy. Wystarczy, gdy tuż przed zawarciem umowy np. zapadnie niekorzystny dla wykonawcy wyrok sądowy zasądzający znaczną kwotę pieniężną, aby uzyskać pewność, że jego wyegzekwowanie uniemożliwi wykonawcy sfinansowanie kosztów realizacji zamówienia.

Trzeba przyznać, że wadą obecnych rozwiązań ustawowych jest to, że zamawiający w takich przypadkach związany jest automatyzmem proceduralnym, nakazującym mu zawarcie umowy z podmiotem być może chylącym się ku upadłości, wbrew regułom zdrowego rozsądku. Nie od dziś postuluje się wprowadzenie do ustawy klauzuli nadzwyczajnej zmiany okoliczności, która uprawniałaby zamawiającego do odstąpienia od zawarcia umowy w przypadku ujawnienia zdarzeń wykluczających czy też w sposób istotny zagrażających wykonaniu zamówienia przez wykonawcę, którego ofertę wybrano. Chodzi o zamknięty katalog okoliczności o charakterze podmiotowym, ujawnionych po wyborze oferty, a przed zawarciem umowy, który - podobnie jak brak interesu publicznego - umożliwiłby zamawiającemu, ponoszącemu odpowiedzialność za racjonalne wydatkowanie środków publicznych, wycofanie się z ryzykownego kontraktu.

Wykonawcy z kolei zaskakiwani są gwałtownymi zmianami otoczenia rynkowego po złożeniu oferty, przed zawarciem umowy. Dla przykładu będący następstwem konfliktu libijskiego gwałtowny wzrost cen paliw stawia pod znakiem zapytania kalkulację kosztów, a co za tym idzie również rentowność wielu kontraktów drogowych, gdzie zasadnicze znaczenie ma transport dużych ilości ziemi, piachu lub kruszywa na znaczne odległości.

Ustawa określa jedynie termin, przed upływem którego nie można zawrzeć umowy, pod rygorem jej unieważnienia. Należy przy tym pamiętać, że w przypadku wielu uczestników postępowania liczy się termin przesłania zawiadomienia ostatniemu z nich oraz że - stosując literalnie zapis ustawy - liczy się termin przesłania czyli wysłania zawiadomienia, a nie termin dojścia zawiadomienia do adresata. Z uwagi na doniosłe skutki omawianego terminu brak precyzji wspomnianego przepisu (powinno być doręczenia lub dojścia do wiadomości) działa na niekorzyść pozostałych wykonawców. Żaden zapis ustawy nie obliguje stron do zawarcia umowy w konkretnym terminie, jak również przed upływem terminu związania ofertą. Niemniej uprawniony jest pogląd, że co do zasady, należy postulować dążenie przez strony do zawarcia umowy przed upływem terminu związania ofertą.

Należy uznać, że skoro ustawa nakłada na wykonawcę obowiązek związania się ofertą, to po stronie zamawiającego logicznym odpowiednikiem winien być obowiązek zawarcia umowy w tym terminie przez wzgląd na ekonomikę postępowania oraz zasadę rzetelnego traktowania wykonawców. Jednak w obecnym brzmieniu ustawy niezawarcie umowy w terminie związania ofertą z powodu opieszałości zamawiającego nie rodzi dla niego ujemnych następstw - co należy uznać za rozwiązanie nieracjonalne.

Brak ustawowego terminu, przed upływem którego zamawiający jest obowiązany zawrzeć umowę, nie oznacza oczywiście, że zamawiający w ogóle może odmówić zawarcia umowy, jeżeli nie zachodzi jedna z przesłanek nieważności postępowania. Komentatorzy są zgodni co do tego, że w takiej sytuacji wykonawcy przysługuje bogaty katalog roszczeń na drodze cywilno-prawnej, w postaci roszczenia o zawarcie umowy stosownie do art. 64 w związku z art. 70² oraz 70[3] kodeksu cywilnego, roszczenia odszkodowawczego, a także żądania podwójnego wadium lub odszkodowawczego na podstawie art. 70⁴ par. 2 k.c. Niestety, obowiązku zawarcia umowy wykonawca nie jest władny dochodzić w oparciu o środki ochrony prawnej zawarte w ustawie. Zgodnie bowiem z art. 192 ust. 6 ustawy Krajowa Izba Odwoławcza nie może nakazać zawarcia umowy. W przypadku uchylania się przez wykonawcę od zawarcia umowy lub też gdy nie wnosi on zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający może wybrać ofertę najkorzystniejszą wśród pozostałych ofert bez przeprowadzania ich ponownego badania i oceny, chyba że zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.

Jednak zamawiający nie ma bezwzględnego obowiązku dokonania wyboru kolejnej oferty, może domagać się od wykonawcy nadal zawarcia umowy, zwłaszcza gdy oferta wykonawcy uchylającego się od zawarcia umowy była jedyną ofertą, która nie podlega odrzuceniu albo gdy wynagrodzenie proponowane w pozostałych ofertach przewyższa kwotę, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a zarazem zamawiający nie ma możliwości albo nie wyraża woli jej podwyższenia.

W związku z powyższym powstaje pytanie, czy dopuszczalne jest zawarcie umowy przez strony po wygaśnięciu terminu związania ofertą. Po wielu wzajemnie wykluczających się interpretacjach ze strony organów administracji oraz podmiotów orzekających ostatecznie przesądził wątpliwości Trybunał Konstytucyjny. Postanowieniem z 24 lutego 2010 r. (sygn. akt SK 22/08) wskazał, że bliższa analiza brzmienia przepisu wskazuje, że ustawodawca całkowicie zrezygnował z wyznaczania maksymalnego terminu, którym powinna zostać zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego, poprzestając jedynie na określeniu terminów minimalnych, przed upływem których umowa taka nie może zostać zawarta. Obecnie upływ terminu związania ofertą nie stoi na przeszkodzie zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Oczywiście zawarcie umowy po terminie związania ofertą uzależnione jest od zgody zamawiającego i wykonawcy, który nie może być zmuszany do zawarcia umowy w okresie niezawinionej przez siebie zwłoki. Ponadto niezbędnym warunkiem jest, aby przekazanie wszystkim oferentom informacji o wyborze oferty nastąpiło przed upływem terminu związania ofertami. Cytowane orzeczenie nie wyjaśnia jednak istotnej wątpliwości, a mianowicie, czy dla zawarcia umowy - wobec wygaśnięcia terminu związania ofertą - konieczne jest złożenie ponownie pisemnie tej samej oferty.

Należy przyjąć, że wykonawca winien przynajmniej złożyć pisemnie potwierdzenie woli zawarcia umowy o treści zgodnej z ofertą, którą przed złożeniem oświadczenia nie jest już związany. Na tle powyższych rozważań wypada zauważyć, że żadna ze stron nie może skutecznie domagać się zawarcia umowy po terminie związania ofertą, co w przypadku zwłoki zamawiającego może być uznane jako czynnik legalizujący celowe działania zamawiającego, zmierzające do osiągnięcia momentu, w którym mimo wyboru oferty zawarcie umowy może nie nastąpić bez podania jakichkolwiek przyczyn.

Żaden zapis ustawy - Prawo zamówień publicznych nie obliguje stron do zawarcia umowy w konkretnym terminie, jak również przed upływem terminu związania ofertą.

@RY1@i02/2011/094/i02.2011.094.210.006a.001.jpg@RY2@

Leszek Mokosa, główny specjalista ds. prawnohandlowych Mostostal Warszawa

Leszek Mokosa

główny specjalista ds. prawnohandlowych Mostostal Warszawa

Art. 64, 70²,70³,70⁴ par. 2 ustawy z 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. nr 16, poz. 93 ze zm.).

Ustawa z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 ze zm.).