Zamówienia na roboty budowlane, a podwyższenie stawek VAT

Zamawiający należący do jednostek sektora finansów publicznych, w październiku 2009 r. w wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zawarł umowę na wykonanie obiektu budowlanego, wyznaczając termin wykonania zamówienia do końca lutego 2011 r. Określając wynagrodzenie za realizację przedmiotowego zamówienia zamawiający wskazał w zawartej umowie: cenę netto, kwotę i stawkę podatku VAT (wynoszącą wówczas 22 proc.) oraz wartość brutto umowy. W treści postanowień zawartej umowy zamawiający nie zawarł zapisów przewidujących możliwość dokonywania zmiany wynagrodzenia w związku ze zmianą podatku VAT, czyli tzw. klauzul waloryzacyjnych. Jednocześnie zamawiający zaznaczył, iż wskazane w umowie wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy i obejmuje kompleksową realizację zamówienia.

Warto przy tym wskazać, iż zgodnie z utrwalonym orzecznictwem istotą ceny ryczałtowej jest jej stałość i niezmienny charakter. Oznacza to, że co do zasady przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru i kosztów prac.

W wyniku wejścia w życie ustawy z dnia 26 listopada 2010 r. o zmianie niektórych ustaw związanych z realizacją ustawy budżetowej (Dz. U. z 2010 r. Nr 238, poz. 1578) z dniem 1 stycznia 2011 r. doszło do podniesienia stawek podatku od towarów i usług VAT. Aktualnie obowiązują stawki podatku VAT w wysokości 23 proc., 8 proc. i 5 proc.

Reagując na te zmiany, dotychczasowy wykonawca przedmiotowej umowy podjął kroki zmierzające do wprowadzenia powyższych zmian do treści realizowanej umowy.

W tym celu zwrócił się do zamawiającego z wnioskiem o podpisanie stosownego aneksu do umowy, zmieniającego wskazaną w umowie 22 proc. stawkę podatku VAT na stawkę 23 proc., a w konsekwencji prowadzącego do odpowiedniego zwiększenia wynagrodzenia brutto przewidzianego w umowie. Uzasadniając podjęte działania wykonawca wskazał na okoliczność, iż ryzyko wzrostu stawki podatku VAT nie zostało skalkulowane i uwzględnione w cenie złożonej oferty, na podstawie której została podpisana umowa w sprawie realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego.

W świetle przedstawionych okoliczności powstały wątpliwość co do dopuszczalności i zasadności dokonania przez zamawiającego zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego (podwyższenia należnego wynagrodzenia) w związku ze zmianą ustawowej stawki podatku VAT.

Dokonując oceny możliwości zmiany umowy w sprawie zamówień publicznych zamawiający powinien mieć przede wszystkim na względzie przepisy ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. 2010, Nr 113, poz. 759.ze zm.), zwanej dalej "ustawą", a w szczególności przepis art. 144 ust. 1 ustawy. Przy ustaleniu właściwej do zastosowania treści tego przepisu ustawy istotne znaczenie odgrywa data zawarcia umowy, albowiem okoliczność, iż umowa została podpisana po 24 października 2008 r. powoduje, że do jej zmiany zastosowanie będzie miał przepis art. 144 ust. 1 ustawy w znowelizowanym brzmieniu.

Zgodnie z tym przepisem zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki tej zmiany. Natomiast, w myśl ust. 2 zmiana umowy dokonana z naruszeniem ust. 1 podlega unieważnieniu.

W świetle przywołanego brzmienia art. 144 ust. 1 ustawy, zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego jest dopuszczalna, gdy zmiana ma charakter nieistotny w stosunku do treści oferty (na zasadzie wnioskowania a contrario), lub też gdy zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ oraz określił warunki takiej zmiany.

W tym miejscu należy wskazać, iż zgodnie z opinią prezesa Urzędu Zamówień Publicznych zamieszoną na stronie internetowej www.uzp.gov.pl (w zakładce opinie prawne) - zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego w związku z ustawową zmianą stawki podatku od towarów i usług (VAT) może być w określonych warunkach faktycznych uznana za nieistotną zmianę umowy w sprawie zamówienia publicznego, w rozumieniu art. 144 ust. 1 ustawy.

Przekonanie o nieistotnym charakterze omawianej zmiany opiera się na przeświadczeniu, że zmiana stawki podatku VAT dotyczy w równym stopniu wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu lub potencjalnie zainteresowanych udziałem w postępowaniu, a tym samym w warunkach jej wprowadzenia nie prowadziłaby do wyboru innego wykonawcy niż ten który został wybrany.

Oznaczało by to, że co do zasady zamawiający miałby możliwość dokonania zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego, polegającej na podwyższeniu wynagrodzenia ze względu na zwiększenie ustawowych stawek podatku VAT, nawet w sytuacji, gdy zarówno w treści ogłoszenia lub w treści SIWZ (w tym w załączonym wzorze umowy) nie przewidział odpowiednich klauzul waloryzacyjnych w tym zakresie.

Niemniej jednak należy zaznaczyć, że bez względu na fakt, że okoliczność zmiany umowy w związku ze zmianą stawek podatku VAT może być postrzegana jako nieistotna bądź istotna zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego, w rozumieniu przepisów ustawy,

w dalszym ciągu ma ona charakter fakultatywny a nie obligatoryjny. Oznacza to, że możliwość zmiany umowy jest uzależniona od uzyskania zgodnego oświadczenia woli zarówno ze strony zamawiającego jak i wykonawcy.

Dlatego też, niezależnie od powyższego, przy rozstrzyganiu zasadności i racjonalności dokonania zmiany przedmiotowej umowy zamawiający powinien wziąć również pod uwagę dwie okoliczności. W szczególności: kiedy powstał obowiązek podatkowy z tytułu określonych czynności oraz kiedy dane czynności zostały faktycznie wykonane. Powyższe okoliczności odgrywają zasadnicze znaczenie, albowiem zgodnie z przepisami przejściowymi, w przypadku czynności podlegającej opodatkowaniem podatkiem VAT, która została wykonana przed dniem zmiany stawki podatku, dla której obowiązek podatkowy powstaje w dniu zmiany stawki podatku lub po tym dniu, czynność ta podlega opodatkowaniu według stawek podatku obowiązujących dla tej czynności w dniu jej wykonania. Zatem co do zasady, w odniesieniu do robót wykonanych (zakończonych) jeszcze w 2010 r. zastosowanie będą miały dotychczasowe stawki podatku VAT.

Odnosząc powyższe na grunt przedmiotowej sprawy, należy podkreślić, że z treści umowy wynika, że została ona zawarta w połowie października 2009 r., a przedmiotowe zamówienie powinno zostać wykonane do końca lutego 2011 r. Jednocześnie strony umowy przewidziały, iż wynagrodzenie za zrealizowany zakres zamówienia będzie rozliczane na podstawie faktur częściowych, wystawianych przez wykonawcę nie częściej niż jeden raz w miesiącu.

Powyższe okoliczności zdają się świadczyć o tym, że znaczna część robót wchodząca w zakres przedmiotowego zamówienia została już wykonana i rozliczona. Zatem wydaje się, że ewentualne podwyższenie wynagrodzenia za realizację niniejszej umowy dotyczyłoby jedynie robót wykonanych w okresie od 1 stycznia do końca lutego 2011 r.

W tej sytuacji zamawiający powinien dokonać stosownych ustaleń, kalkulacji i zestawień, a następnie na ich podstawie rozstrzygnąć, czy w interesie zamawiającego racjonalnym będzie pokrycie podwyższonych kosztów wykonania robót jedynie we wskazanym okresie, czy też odmowa zmiany umowy, a w konsekwencji narażenie się na ewentualną konieczność pokrycia dodatkowych kosztów postępowania sądowego. Nie można bowiem wykluczyć sytuacji, w której wykonawca w odpowiedzi na brak zgody zamawiającego na wnioskowaną zmianę umowy, skorzysta z możliwości zmiany umowy w drodze konstytutywnego orzeczenia sądu w trybie art. 3571 kodeksu cywilnego (klauzula rebus sic stantibus).

W myśl tego przepisu, jeżeli z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziłoby jednej ze stron rażącą stratą, czego strony nie przewidywały przy zawarciu umowy, sąd może - po rozważeniu interesów stron - zgodnie z zasadami współżycia społecznego oznaczyć sposób wykonania zobowiązania, wysokość świadczenia lub nawet orzec o rozwiązaniu umowy.

GRZEGORZ DĘBSKI

naczelnik wydziału w jednostce samorządu terytorialnego