Gdy wykonawca źle wykona umowę

W trakcie prowadzonego odbioru technicznego stwierdzono niezgodność wykonanych prac z wymogami zamawiającego określonymi w umowie o wykonanie zamówienia publicznego. Różnica polegała na rodzaju napędu windy - wymagano śrubowego a wykonawca zainstalował łańcuchowy. Do chwili odbioru wykonawca nie poinformował zamawiającego o instalowaniu technologicznie innego rozwiązania. Oprócz stwierdzonej niezgodności, pozostałe parametry techniczno - użytkowe spełniają wymogi umowy i urządzenie jest gotowe do użytkowania zgodnie z przeznaczeniem. Co powinien zrobić zamawiający aby nie złamać obowiązujących przepisów ?

Regulacje prawne

Zgodnie z art. 36 ust. 1 ustawy PZP zamawiający prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego zobowiązany jest opracować specyfikację istotnych warunków zamówienia (SIWZ). W treści SIWZ zamieszcza się między innymi:

● opis przedmiotu zamówienia,

● termin wykonania zamówienia,

● opis sposobu obliczania ceny,

● wymogi dotyczące zabezpieczenia należytego wykonania umowy,

● istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na takich warunkach.

Ponadto w art. 36 ust. 2 ustawodawca dał zamawiającemu możliwość decydowania czy dopuszcza składanie ofert wariantowych. Informacje zawarte w tych obszarach mają decydujące znaczenie dla oceny dopuszczalnych możliwości postępowania zamawiającego w sytuacji gdy wykonawca oferuje wykonanie przedmiotu umowy nie zgodnie z treścią wymogów opisanych uprzednio w SIWZ i zadeklarowanych do realizacji w złożonej przez wykonawcę ofercie przetargowej.

Przyjmując założenie, że zamawiający na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego:

● podał w opisie przedmiotu zamówienia konkretny rodzaj wymaganego napędu i nie dopuścił składania ofert wariantowych,

● wzór umowy (względnie inne zapisy SIWZ) nie przewidywał możliwości zmiany napędu śrubowego na łańcuchowy jako zmiany wprowadzanej na podstawie art. 144 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, zauważyć należy co następuje:

● wpisując konkretny wymagany rodzaj napędu zamawiający określił, w mojej ocenie, istotny wymóg techniczny, który mógł wpływać na ilość podmiotów przystępujących do procedury przetargowej,

● brak dopuszczenia składania ofert wariantowych oznaczał, że dla zamawiającego rodzaj napędu miał istotne znaczenie, z punktu widzenia celu jakiemu ma służyć wykonany przedmiot zamówienia.

● w przypadku gdy umowa nie przewiduje możliwości dokonania zmiany napędu jako zmiany istotnej, zamawiający dla zatwierdzenia na etapie odbioru przedmiotu umowy takiej zmiany musi wykazać, że dokonana przez wykonawcę zmiana nie jest istotna w stosunku do treści oferty na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy.

Wskazać należy, że zgodnie z art. 140 ust. 1 i ust. 3 ustawy PZP:

● zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie,

● umowa podlega unieważnieniu w części wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia zawarte w SIWZ.

Pisemne wezwanie

Zamawiający nie może dopuścić się odbioru przedmiotu zamówienia niezgodnego z treścią umowy bez nałożenia na wykonawcę kar z tytułu niezgodnego z treścią umowy wykonania jej przedmiotu zwłaszcza w sytuacji, że zamiana której dopuścił się wykonawca mogła mieć wpływ na przebieg postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (ilość wykonawców) oraz cen realizacji zamówienia zawartych w złożonych ofertach. W związku z tym zamawiający, mając na celu przeprowadzenie procesu realizacji zamówienia zgodnie z obowiązującymi przepisami zwłaszcza w odniesieniu do przepisów ustawy PZP, powinien pisemnie wezwać wykonawcę, aby ten w wyznaczonym w wezwaniu terminie, przedstawił program naprawczy, który doprowadzi do zainstalowania rodzaju napędu określonego w postanowieniach umowy.

Odebranie windy wykonanej niezgodnie z umową narazi przedstawicieli zamawiającego między innymi na odpowiedzialność z tytułu naruszenia zasad udzielania zamówień publicznych. Jeżeli wykonawca odmówi dostosowania wykonanego zamówienia do opisu zawartego w umowie, zamawiający powinien wypowiedzieć umowę z winy wykonawcy ustalając w wypowiedzeniu warunki na jakich ono następuje. Dodatkowo w przypadku gdy zamawiający wymagał zabezpieczenia należytego wykonania umowy powinien w tej sytuacji zatrzymać kwotę zabezpieczenia z powodu nienależytego wykonania zamówienia publicznego. Jeżeli nie uda się uzgodnić warunków wypowiedzenia umowy z winy wykonawcy zamawiający powinien od umowy odstąpić - konieczne jest wówczas jednak uzgodnienie zasad zwrotu dotychczasowych świadczeń w takim zakresie w jakim jest to możliwe w danym stanie faktycznym zaawansowania wykonanych prac.

Kary umowne

Natomiast jeżeli wykonawca zgodzi się w ramach programu naprawczego na dostosowanie wykonanej windy do wymogów zawartych w treści umowy, do czasu prawidłowego wykonania zamówienia powinny być naliczane kary umowne z tytułu nieterminowego wykonania jej przedmiotu.

Odebranie windy z napędem innym niż wymagany postanowieniami SIWZ można rozważać jedynie w przypadku gdy zamawiający w sposób przekonujący jest w stanie udokumentować na podstawie posiadanej wiedzy, iż wprowadzona przez wykonawcę zmiana nie ma istotnego charakteru a zwłaszcza nie wpływa na krąg podmiotów które mogłyby złożyć oferty przetargowe w sytuacji gdyby treść SIWZ dopuszczała taką zmianę.

Edyta Partyn