Zastrzeżenie złożonej oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa

Niejednokrotnie zamawiający spotykają się z sytuacją, kiedy całość lub część złożonej przez wykonawcę oferty zostaje zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa w celu uniemożliwienia pozostałym wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia publicznego zapoznania się z zawartymi tam informacjami dotyczącymi ich zasobów, wiedzy itp. Najczęstszym problemem zamawiających jest brak lub lakoniczne uzasadnienie wykonawcy dla takiego postępowania.

Wyłączenie jawności

Zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy pzp. Z tego przepisu wynika, iż wyłączenie jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w części oferty złożonej przez wykonawcę wymaga:

1) zakwalifikowania przekazanych zamawiającemu informacji jako "tajemnicy przedsiębiorstwa" w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,

2) zastrzeżenia tajności przekazywanych informacji w określonym czasie - nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,

3) zastrzegane informacje nie mogą dotyczyć: nazwy (firmy) oraz adresu wykonawcy, a także ceny, terminu wykonania zmówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofercie.

Ponadto, należy zwrócić uwagę, iż przepis dotyczący wyłączenia jawności ma charakter wyjątku, w stosunku do ogólnej zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Już samo to założenie ustawodawcy wskazuje na konieczność bardzo restrykcyjnego podejścia zamawiającego do zastrzeżenia tajemnicy przez wykonawcę.

Przepis ten w sposób wyraźny odsyła do przepisów ustawy z 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U.2003.153.1503 j.t.). Zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. W orzecznictwie dominuje pogląd, iż "fakt, że informacje dotyczące poszczególnych elementów urządzenia są jawne nie decyduje o odebraniu zespołowi wiadomości o produkcie przymiotu poufności" (Wyrok Sądu Najwyższego - Izby Cywilnej z 28.II.2007, sygn. akt V CSK 444/06).

Wynika z tego, iż w celu objęcia danej informacji ochroną prawną muszą zostać łącznie spełnione następujące przesłanki: poufność informacji, kwalifikowany charakter informacji, podjęcie przez wykonawcę działań zmierzających do zabezpieczenia informacji.

Charakter informacji

Informacja traci poufny charakter, kiedy nie jest znana każdemu członkowi danej społeczności, ale każdy może z łatwością do takiej informacji dotrzeć. Ponadto wyklucza się objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa takiej informacji, o treści której zainteresowany nią podmiot może powziąć wiadomość w zwykłej i dozwolonej drodze (wyrok Sądu Najwyższego - Izby Cywilnej z 5 września 2001, sygn. akt I CKN 1159/00, OSNC Nr 5/2002, poz. 67). Z całą pewnością nie można uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa informacji dotyczących umów zawieranych przez wykonawcę w trybie ustawy prawo zamówień publicznych (zgodnie ze wspomnianym art. 8 ust. 1 ustawy pzp, umowy takie co do zasady są jawne).

Kwalifikowany charakter informacji oznacza posiadanie przez informację charakteru technicznego, technologicznego, organizacyjnego przedsiębiorstwa lub posiadanie wartości gospodarczej dla przedsiębiorcy. Wykonawca powinien udowodnić zamawiającemu, iż informacje mają kwalifikowany, poufny charakter. Zgodnie bowiem z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej aby wykazać spełnienie tej przesłanki należy wskazać konkretne okoliczności, czy chociażby czynności, które zostały podjęte przez wykonawcę jak np. wykazanie się wewnętrznymi regulaminami, pozwalającymi przypuszczać, iż informacja nie może zostać upubliczniona. Nie wystarczy powołanie się na orzecznictwo, czy też przepis ustawy (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 23 kwietnia 2010, sygn. akt KIO/UZP 528/10).

W orzecznictwie wyrażono stanowisko, iż informację poufną można uznać za tajemnicę, kiedy przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona tajemnicą dla pewnych kół odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych osób musi być rozpoznawalna (wyrok Sądu Najwyższego - Izby Cywilnej z 5 września 2001 r., sygn. akt I CKN 1159/00, OSNC Nr 5/2002, poz. 67). Drugim aspektem powzięcia przez wykonawcę niezbędnych działań zmierzających do zachowania poufności informacji jest zapewnienie rzeczywistej ochrony informacji, poprzez zabezpieczenie dostępu do informacji itp.

Czynności zamawiającego

Podstawowymi czynnościami, które powinien wykonać zamawiający w ramach badania, czy informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa wykonawcy rzeczywiście posiadają taki przymiot w rozumieniu przepisów prawa, są poza analizą treści dokumentów dołączonych do oferty, sprawdzenie czy informacje te nie były wcześniej podane do wiadomości publicznej. Z pewnością takiego przymiotu nie mają umowy zawarte w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych, tak więc wykonawca powołujący się na doświadczenie w realizacji robót budowlanych na podstawie umowy zawartej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, nie może powoływać się na tajemnice przedsiębiorstwa, w zakresie osoby zamawiającego, przedmiotu zamówienia, ceny, terminu realizacji itp. Warto wskazać również na orzeczenie KIO, z którego wynika, iż zarówno referencje, jak i wykaz usług zasadniczo nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa.

KIO stanęła na stanowisku, iż: "co do zasady informacje dotyczące przedmiotu zamówienia, dat rozpoczęcia i zakończenia usługi, a także odbiorca nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa (...), aby powyższe okoliczności zostały przez wykonawcę zastrzeżone, jako tajemnica przedsiębiorstwa, powinny zostać przez niego w sposób dostateczny uzasadnione" (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 23 kwietnia 2010, sygn. akt KIO/UZP 528/10). Jest to o tyle istotne, że niezasadne utajnienie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu narusza nie tylko zasadę jawności, lecz także uniemożliwia innym wykonawcom dokonanie weryfikacji zawartych w nich danych. Ponadto należy pamiętać, iż informacje zawarte w wykazie zrealizowanych zamówień, obejmujące dane dotyczące: przedmiotu zamówienia, wartości usługi/dostawy, terminu realizacji nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Tajemnicą przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych nie są też co do zasady dokumenty potwierdzające należyte wykonanie czy wykonywanie usług/dostaw, które ze swej istoty stanowią jedynie potwierdzenie, że zostały wykonane w sposób należyty.

Należy zwrócić uwagę na fakt, iż w orzecznictwie dominuje pogląd o konieczności podjęcia przez zamawiającego czynności mających na celu uzyskanie od wykonawcy dowodu spełnienia wszystkich wskazanych powyżej przesłanek. Przepisy nie precyzują, na czym ma polegać ów dowód, tak więc w praktyce zamawiający poprzestają na wyjaśnieniach wykonawcy. Należy jednakże pamiętać, iż kwestia czy dane informacje mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa ma charakter wybitnie ocenny i powinna odnosić się do każdej informacji, a nie do dokumentu.

@RY1@i02/2012/200/i02.2012.200.21100010a.802.jpg@RY2@

Łukasz Mackiewicz

prawnik, specjalista ds. zamówień publicznych z Kancelarii Kawczyński i Kieszkowski Adwokaci i Radcowie Prawni w Gdańsku