Tylko umyślna wina oferenta wyklucza go z przetargu

Sąd Okręgowy w Warszawie uznał, że nie zawsze podanie nieprawdziwych informacji przez wykonawcę może mieć wpływ na wynik postępowania, zaś wykluczenie wykonawcy z powodu podania nieprawdziwych informacji mogłoby nastąpić jedynie w warunkach celowego, zawinionego i zamierzonego zachowania wykonawcy, podjętego z zamiarem podania nieprawdziwych informacji w celu wprowadzenia zamawiającego w błąd i wykorzystania tego błędu dla uzyskania zamówienia publicznego, a zatem w następstwie czynności dokonanej z winy umyślnej, nie zaś w wyniku błędu czy niedbalstwa (wyrok z 19 lipca 2012 r.).

Dwie przesłanki

Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych zamawiający zobowiązany jest wykluczyć wykonawcę z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli ten złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Czynność wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie tego przepisu może zatem być dokonana w razie kumulatywnego spełnienia dwóch przesłanek: złożenia nieprawdziwych informacji oraz ich wpływu na wynik postępowania. Wpływ na wynik postępowania (czyli wybór najkorzystniejszej oferty) może mieć charakter bezpośredni, gdy informacja wprost na niego rzutuje, albo pośredni - gdy na danym etapie postępowania wybór oferty jeszcze nie nastąpił, lecz informacje mają znaczenie dla możliwości uzyskania zamówienia przez danego wykonawcę. Przez podanie informacji nieprawdziwych należy rozumieć informacje, które przedstawiają odmienny stan od rzeczywistości (przy czym oświadczenie lub dokument podający odmienny stan od rzeczywistości nie mają przymiotu błędnego dokumentu).

Obiektywna niezgodność

W wielu wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej prezentowany był pogląd, zgodnie z którym nie mają znaczenia przyczyny, z powodu których doszło do podania nieprawdziwych informacji. Nie rozróżnia się skutków podania nieprawdziwych informacji ze względu na postać winy wykonawcy (winę umyślną czy niedbalstwo); istotne jest, że informacja jest obiektywnie niezgodna z rzeczywistością.

Powyższe wynika z faktu, iż zgodnie z przepisami ustawy - Prawo zamówień publicznych zamawiający, badając spełnienie przesłanki wpływu informacji na wynik postępowania o zamówienie publiczne, jest w pierwszej kolejności zobowiązany do oceny wykazanego przez wykonawców spełnienia warunku udziału w postępowaniu i w tym momencie stwierdza, czy informacje, jakie zostały złożone, są nieprawdziwe, a następnie, czy wykonawca spełnia opisane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia warunki udziału w postępowaniu.

Przy stwierdzeniu złożenia nieprawdziwych informacji w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, jeżeli wykonawca potwierdził w innym miejscu spełnienie tego warunku, nie podlega on wykluczeniu. Jeżeli jednak na tym etapie weryfikacji wykonawcy zostało stwierdzone złożenie nieprawdziwych informacji, a spełnienie warunku nie znajduje potwierdzenia w innym miejscu (w innych dokumentach), to wykonawca podlega wykluczeniu i niemożliwe jest uzupełnienie dokumentów lub oświadczeń w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu.

W wyroku z 28 marca 2012 r., sygn. akt KIO 478/12, skład orzekający uznał, że złożenie nieprawdziwych informacji dotyczących kwalifikacji podmiotowej zawsze ma wpływ lub może mieć wpływ na wynik postępowania; nie można sprowadzić rozumienia "wyniku postępowania" z art. 24 ust, 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych tylko do najkorzystniejszej oferty, ponieważ na tym etapie najkorzystniejsza oferta jest jeszcze nieznana.

Z takim poglądem, po rozpatrzeniu skargi na wyrok KIO wniesionej przez prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, nie zgodził się Sąd Okręgowy w Warszawie, który w wyroku z 19 lipca 2012 r. (sygn. akt: IV Ca 683/12) stwierdził, iż nie podziela poglądu Krajowej Izby Odwoławczej, iż złożenie nieprawdziwych informacji dotyczących kwalifikacji podmiotowych wykonawcy zawsze ma wpływ/może mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz że wykluczenie przez zamawiającego wykonawcy z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust, 2 pkt 3 p.z.p. winno nastąpić automatycznie - bez względu na przyczyny, z powodu których miało miejsce podanie nieprawdziwych informacji.

Wina umyślna

W ocenie sądu powołany przepis ma zastosowanie w warunkach celowego, zawinionego i zamierzonego zachowania wykonawcy, podjętego z zamiarem podania nieprawdziwych informacji w celu wprowadzenia zamawiającego w błąd i wykorzystania tego błędu dla uzyskania zamówienia publicznego. Przy ocenie przesłanki wykluczenia na podstawie tego przepisu zamawiający powinien uzyskać pewność, że złożenie nieprawdziwych informacji było działaniem wykonawcy skierowanym na wprowadzenie zamawiającego w błąd w zamiarze uzyskania zamówienia, a nie skutkiem omyłki. Zdaniem sądu złożenie nieprawdziwej informacji, o której mowa w powołanym przepisie, ze skutkiem w postaci wykluczenia z postępowania, to czynność dokonana z winy umyślnej, nie zaś w wyniku błędu czy niedbalstwa. Jeżeli ze stanu faktycznego wynika, że wykonawca w dniu składania ofert działał w dobrej wierze, to nie sposób uznać, iż jego celem było wprowadzenie zamawiającego w błąd.

Należy w tym miejscu wskazać, że w orzecznictwie i doktrynie funkcjonuje pogląd, iż złożenie dokumentu lub oświadczenia zawierającego nieprawdziwe informacje nie podlega uzupełnieniu przez umożliwienie wykonawcy przedstawienia w jego miejsce innego dokumentu, który potwierdziłby spełnienie wymagań udziału w postępowaniu określonych specyfikacją istotnych warunków zamówienia (gdyż nie można zastąpić nieprawdziwej informacji prawdziwą). Zgodnie z treścią art. 26 ust. 3 p.z.p. uzupełnieniu podlega bowiem dokument niezłożony lub dokument wadliwy, a nie dokument, który zawierał informację nieprawdziwą. W ocenie sądu okręgowego pogląd ten nie jest przekonujący. Jego zdaniem przy ocenie przesłanek wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy nie można pomijać istnienia w obrocie prawnym dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. UE L z 30 kwietnia 2004 r.). Nie ulega wątpliwości, że przepisy prawa krajowego państwa członkowskiego muszą uwzględniać przepisy prawa wspólnotowego. Przepis art. 4 ust. 2 lit g) ww. dyrektywy, który jest wskazówką interpretacyjną dla omawianej podstawy wykluczenia, wskazuje jednoznacznie na element zawinienia wykonawcy. Stanowi on bowiem, że z udziału w zamówieniu można wykluczyć każdego wykonawcę, który jest winny, poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania wymaganych informacji.

Ocena, czy błąd ma charakter poważny, czy też nie, będzie zależała od zamawiającego, który powinien jej dokonać na podstawie obiektywnych czynników. Wprowadzenie w błąd musi mieć charakter umyślnego działania ze strony wykonawcy - nie będzie podstawą wykluczenia nieświadome wprowadzenie w błąd.

Taki sposób wykładni potwierdza także przepis art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, który nakazuje wystąpienie z żądaniem uzupełnienia oświadczeń i dokumentów, jeżeli zawierają one błędy, oraz art. 87 ust. 2 tej ustawy, który nakazuje poprawę omyłek w treści oferty. Analiza tych przepisów prowadzi do wniosku, ze ustawodawca dopuszcza poprawienie złożonych dokumentów i oświadczeń wiedzy i woli, w tym w zakresie treści oferty, pomimo że mogły one przekazywać informacje niezgodne z rzeczywistością. W tej sytuacji można bronić poglądu, że wykluczeniu z udziału w postępowaniu podlega taki wykonawca, który umyślnie przekazuje w postępowaniu nieprawdziwe informacje, mając świadomość szkodliwego skutku swego zachowania i celowo do niego zmierzając. Ustawodawca dopuszcza bowiem uzupełnienie prawidłowych dokumentów i poprawienie oferty, w przypadku, gdy przedstawione informacje nieprawdziwe mają charakter błędu lub omyłki - z założenia więc działania nieumyślnego.

Celem regulacji zawartej w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy p.z.p. jest wyeliminowanie z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego takich wykonawców, którzy świadomie świadcząc nieprawdę wprowadzają w błąd zamawiającego co do informacji mających znaczenie dla wyniku prowadzonego postępowania, nie jest natomiast takim celem eliminowanie z postępowania wykonawców, którzy omyłkowo czy nieświadomie podali informacje niezgodne z rzeczywistością - i których zamiarem nie było wprowadzenie w błąd zamawiającego. Nie można zrównywać pozycji wykonawcy, który złożył nieprawdziwe informacje wskutek błędu lub popełnił omyłkę w złożonej ofercie z pozycją wykonawcy, który świadomie zawarł w ofercie, informacje nieprawdziwe z zamiarem wprowadzenia zamawiającego w błąd.

Celem ustawodawcy nie było wprowadzenie obowiązku automatycznego wykluczenia z postępowania każdego wykonawcy, który podał nieprawdziwe informacje - bez względu na przyczyny.

Udowodnienie winy

Jednak należy pamiętać, że to zamawiający, który podejmuje decyzję o wykluczeniu wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o okoliczności wskazane w art. 24 ust. 2 pkt 3 p.z.p., obciążony jest obowiązkiem należytego udowodnienia istnienia okoliczności uzasadniających podjęcie decyzji o wykluczeniu wykonawcy.

Powyższe potwierdza wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 22 lutego 2012 r. (sygn. akt: KIO 267/12), zgodnie z którym złożenie nieprawdziwych informacji powinno zostać wykazane przez zamawiającego za pomocą jednoznacznych dowodów wskazujących na zaistnienie zarzucanych wykonawcy zachowań w sposób bezsprzeczny.

Natomiast w przypadku gdy to wykonawca wnosi odwołanie na zaniechanie wykluczenia konkurencyjnego wykonawcy, stosownie do postanowień art. 190 ust. 1 ustawy p.z.p. dowód zaistnienia przesłanek wykluczenia wykonawcy spoczywa na tym, kto ze swojego twierdzenia wywodzi skutek prawny w postaci konieczności podjęcia decyzji o wykluczeniu wykonawcy ubiegającego się o uzyskanie zamówienia publicznego - w takim przypadku to odwołujący powinien przedstawić dowody na poparcie podnoszonych zarzutów.

@RY1@i02/2012/180/i02.2012.180.21100020b.101.gif@RY2@

Marek Okniński