Solidarna odpowiedzialność za długi wobec podwykonawcy

Ustawa - Prawo zamówień publicznych reguluje problematykę zatrudnienia przez wyłonionego wykonawcę podwykonawców w sposób dość ogólnikowy. Zgodnie z treścią przepisu art. 36 ust. 4 ustawy p.z.p. zamawiający jest obowiązany żądać od wykonawcy wskazania w ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom, a zgodnie z art. 36 ust. 5 ustawy p.z.p. wykonawca może powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcom, z wyjątkiem przypadku, gdy ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia zamawiający zastrzeże w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że część lub całość zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom. Brak takiego oświadczenia jest równoznaczny z deklaracją samodzielnego wykonania zamówienia przez wykonawcę. Istotne jest, iż ustawa - Prawo zamówień publicznych nie wymaga wskazania konkretnego podwykonawcy, jak również nie wymaga uzyskania zgody zamawiającego na zatrudnienie podwykonawcy. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej zajęto stanowisko, iż brak złożenia jakiegokolwiek oświadczenia w przedmiocie powierzenia realizacji części zamówienia (lub całości zamówienia) podwykonawcom należy uznać za niewskazanie przez składającego ofertę jakichkolwiek części zamówienia przewidzianych do podwykonania. Wynika z tego jednoznacznie, iż wykonawca składający ofertę zamierza wykonać zamówienie siłami własnymi. Można również wywnioskować na podstawie przepisu art. 36 ust. 4 ustawy p.z.p., iż wykonawca składa oświadczenie jedynie wtedy, gdy zamierza powierzyć realizację części zamówienia podwykonawcy (por. wyrok KIO z 23 września 2010, sygn. akt KIO 1959/10). Jeśli natomiast wykonawca, wbrew wspomnianemu powyżej art. 36 ust. 4 ustawy pzp nie wskaże zakresu zamówienia, który powierzy podwykonawcom, można uznać, iż podwykonawstwo nie jest dopuszczalne. W rezultacie wprowadzenie podwykonawcy po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego może być traktowane jako rażące naruszenie jej warunków umożliwiające odstąpienie przez zamawiającego od umowy na podstawie art. 636 par. 1 w zw. z art. 656 k.c. (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z 27 marca 2007 r., sygn. akt I ACa 110/07).

Należy stosować kodeks cywilny

W związku z brakiem uregulowania problematyki solidarnej odpowiedzialności zamawiającego z wykonawcą za wynagrodzenie płatne podwykonawcy w przypadku umów o roboty budowlane zastosowanie znajdą właściwe przepisy kodeksu cywilnego na podstawie art. 139 ust. 1 ustawy p.z.p., zgodnie z którym do umów w sprawach zamówień publicznych, stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy p.z.p. nie stanowią inaczej. Przepisy ustawy p.z.p. nie zawierają żadnych wyłączeń w tym zakresie.

Podstawa solidarnej odpowiedzialności

Podstawą przyjęcia przez inwestora solidarnej odpowiedzialności z wykonawcą za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy jest zgodnie z art. 647¹ par. 2 k.c. zgłoszenie określonego podwykonawcy inwestorowi i przedstawienie mu umowy lub jej projektu wraz z częścią dokumentacji dotyczącej powierzonego zakresu zamówienia. Inwestor w terminie 14 dni od dnia otrzymania ww. dokumentacji może wyrazić pisemny sprzeciw albo pisemne zastrzeżenia, bez uwzględnienia których nie będzie dopuszczalne zawarcie umowy z podwykonawcą. Podwykonawca, który zamierza zatrudnić dalszego podwykonawcę, zobowiązany jest zgodnie z art. 647¹ par. 3 k.c. wystąpić o zgodę zarówno do inwestora, jak i wykonawcy umowy o roboty budowlane. Co istotne, zgodnie z art. 647¹ par. 4 k.c. umowy zawierane z podwykonawcą muszą mieć formę pisemną pod rygorem nieważności. Na podstawie art. 6471 par. 5 k.c. z momentem akceptacji podwykonawcy przez inwestora albo dalszego podwykonawcy przez strony umowy strony te ponoszą solidarną odpowiedzialność za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcy(om). Ponadto zgodnie z art. 647¹ par. 6 k.c. w umowie o roboty budowlane nieważne są te postanowienia umowne, które regulują sprawy podwykonawstwa w sposób odmienny niż przedstawiony powyżej.

Zgodę zamawiający wyraża w terminie 14 dni od dnia zgłoszenia mu podwykonawcy przez wykonawcę. W orzecznictwie utrwaliła się linia, iż zgoda może być wyrażona przez każde zachowanie się inwestora, które ujawnia ją w sposób dostateczny (por. wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z 9 kwietnia 2008 r., sygn. akt V CSK 492/07). Zgodnie z art. 647¹ par. 2 zd. 2 k.c. zgoda może być także dorozumiana, przyjmując postać braku pisemnego sprzeciwu lub zastrzeżeń we wspomnianym terminie.

Zamawiający nie musi znać treści całej umowy lub jej projektu, a jego znajomość istotnych postanowień umowy podwykonawczej decydujących o zakresie jego odpowiedzialności nie musi pochodzić od wykonawcy, lecz może wynikać z innych źródeł albo może zaistnieć sytuacja, iż zamawiający wcześniej wyraził zgodę w sposób czynny (por. wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z 23 kwietnia 2008 r., sygn. III CSK 287/07, wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z 26 czerwca 2008 r., sygn. akt II CSK 80/08).

Daleko posunięta ostrożność

Proces budowlany jest zjawiskiem niezwykle złożonym, niejednokrotnie składają się na niego działania wielu podmiotów realizujących roboty budowlane. Zamawiający, oprócz standardowych zagrożeń związanych z prowadzeniem robót budowlanych i ewentualną jego solidarną odpowiedzialnością narażony jest na odpowiedzialność związaną z naruszeniem dyscypliny finansów publicznych. Tematyka solidarnej odpowiedzialności zamawiającego za długi wykonawców wobec podwykonawców jest niezwykle aktualna w obecnym okresie, z uwagi na wiele upadłości głównych graczy w sektorze budowlanym, co naraża zamawiających na roszczenia związane z odpowiedzialnością przewidzianą przepisami kodeksu cywilnego. W ramach niniejszego artykułu nie było możliwe przedstawienie wszelkich zagrożeń i mechanizmów związanych z poruszonym problemem, jednakże podniesione zostały kwestie najbardziej węzłowe z punktu widzenia zamawiających.

@RY1@i02/2012/180/i02.2012.180.21100010a.101.gif@RY2@

Łukasz Mackiewicz

prawnik, specjalista ds. zamówień publicznych z Kancelarii Prawniczej Kawczyński i Kieszkowski

@RY1@i02/2012/180/i02.2012.180.21100010a.102.gif@RY2@