Czy banki powinny płacić za wszystkich wykonawców

Zagadnienie ewentualnej odpowiedzialności banku gwaranta (względnie ubezpieczyciela gwaranta) za wynagrodzenie niewypłacone podwykonawcom w zamówieniach publicznych jest dość często poruszane w mediach. Problem jest o tyle istotny, że dotyczy ogromnej skali roszczeń pomiędzy zamawiającymi, wykonawcami (generalnymi wykonawcami), podwykonawcami i gwarantami (bankami lub zakładami ubezpieczeń). Pomimo iż bardziej dotyka on robót budowlanych, to zagadnienie to jest również ważne dla dostaw, a w szczególności dla usług (np. z sektora IT).

Omawiana kwestia nie jest jednoznaczna, ale brak odpowiedzialności gwaranta będzie raczej sytuacją wyjątkową. Wszystkie gwarancje zabezpieczające należyte wykonanie umowy przez wykonawców muszą odpowiadać przepisom ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 z późn. zm., dalej: p.z.p.). Zgodnie z art. 147 ust. 2 p.z.p. zabezpieczenie służy pokryciu roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Trzeba podkreślić, iż zabezpieczenie nie obejmuje wyłącznie prawidłowego technologicznie wykonania przedmiotu umowy (np. związanych z niewłaściwą jakością nawierzchni czy wadliwie funkcjonującym systemem informatycznym). Jeżeliby zamiarem ustawodawcy było objęcie zabezpieczeniem wyłącznie aspektów technologicznych, powinno to zostać wprost w p.z.p. wskazane lub przynajmniej zasygnalizowane. Przykładowo poprzez użycie zwrotu "wykonanie przedmiotu świadczenia", "wykonanie przedmiotu zamówienia" itp. zamiast "wykonania umowy". Trudno w tym przypadku mówić o niedopatrzeniu, ponieważ wyraźna odpowiedzialność dotycząca aspektów technologicznych została uwzględniona w odpowiedni sposób, tam gdzie to było konieczne (czyli w art. 151 p.z.p., dotyczącym pozostawienia części zabezpieczenia z tytułu rękojmi za wady, która łączy się właśnie z jakością wykonania głównego świadczenia).

Zabezpieczeniem jest objęta całość zachowań wykonawcy związana z wykonaniem umowy. I tak właśnie brzmią w praktyce postanowienia gwarancji wystawianych przez banki oraz zakłady ubezpieczeń. Generalnie powielają one regulację ustawową. W związku z tym gwarant nie ogranicza swojej odpowiedzialności do pewnych elementów wynikających z kontraktu, lecz obejmuje nią całość zachowań lub zaniechań wykonawcy.

Co interesujące, zakres odpowiedzialności wykonawców względem podwykonawców w zamówieniach publicznych był już przedmiotem rozważań Sądu Najwyższego (wyrok z 17 września 2008 r., sygn. III CSK 119/08). SN jednoznacznie uznał za objętą umową odpowiedzialność nie tylko wykonawcy za wynagrodzenie należne wobec własnych podwykonawców, ale również za podwykonawców zaangażowanych przez innych uczestników konsorcjum realizujących umowę.

Podkreślmy, że należy tu wyraźnie rozróżnić pozycję podwykonawcy i podmiotu trzeciego. Nie wchodząc w drobiazgowe analizy procedury przetargowej, można wskazać zasadnicze różnice pomiędzy nimi. Podwykonawca realizuje część zamówienia w miarę samodzielnie, może być zobligowany do dostarczenia znacznej liczby dokumentów (KRS, ZUS, KRK itd.) i musi zostać zgłoszony zamawiającemu. Natomiast podmiot trzeci jest biernym dostarczycielem zasobów niezbędnych do spełniania warunków udziału w postępowaniu (art. 26 ust. 2b p.z.p.), w praktyce dostarcza jedynie pisemne zobowiązanie do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów, a jego udziału zamawiającemu zgłaszać nie trzeba.

Podmiot trzeci nie korzysta z odpowiedzialności solidarnej zamawiającego i wykonawcy za zapłatę wynagrodzenia, ponieważ najczęściej jego relacje z wykonawcą nie są w wystarczającym stopniu znane zamawiającemu (nie jest zgłaszany). Oznacza to, iż taki podmiot - nie będąc podwykonawcą - nie może domagać się wynagrodzenia od zamawiającego. Co za tym idzie zamawiający nie zostanie obciążony obowiązkiem uiszczenia należności na rzecz podmiotu trzeciego ze względu na niedopełnienie tego obowiązku przez wykonawcę. Tym samym brak zapłaty wynagrodzenia takiemu podmiotowi nie będzie nienależytym wykonaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego.

@RY1@i02/2012/176/i02.2012.176.21500020b.802.jpg@RY2@

Arkadiusz Szyszkowski, doktorant INP PAN

Arkadiusz Szyszkowski

doktorant INP PAN