Jakie są konsekwencje niewykonania kontraktu budowlanego

Przedsiębiorcy budowlani ubiegający się o realizację zamówień publicznych muszą liczyć się z dotkliwymi konsekwencjami niewykonania kontraktów lub zerwania ich przez zamawiającego z winy wykonawcy. Przewiduje to ustawa z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r. nr 113, poz. 759, dalej: p.z.p.). Zgodnie z jej art. 24 ust. 1 pkt 1 i 1a z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców:

● którzy wyrządzili szkodę nie wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie, jeżeli szkoda ta została stwierdzona orzeczeniem sądu, które uprawomocniło się w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania,

● z którymi dany zamawiający rozwiązał albo wypowiedział umowę w sprawie zamówienia publicznego bądź odstąpił od niej z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność, o ile rozwiązanie, wypowiedzenie lub odstąpienie od umowy miało miejsce w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, a wartość niezrealizowanego zamówienia wyniosła co najmniej 5 proc. wartości umowy.

Jakie rozstrzygnięcia są istotne

Szkoda wzmiankowana w cytowanych wyżej przepisach - aby wywołała określone skutki prawne - musi być stwierdzona prawomocnym orzeczeniem sądu. Zgodnie z regulacjami kodeksu postępowania cywilnego, orzeczeniami stwierdzającymi szkodę są wyłącznie wyroki oraz nakazy zapłaty. Nie należą do nich natomiast postanowienia, nie rozstrzygają bowiem sprawy co do istoty, lecz dotyczą kwestii proceduralnych.

Wyrok ma orzekać wprost o wystąpieniu szkody w następstwie naruszenia kontraktu publicznego. Nie może być to wzmianka lub pośrednie nawiązanie, lecz przesądzające potwierdzenie. Z reguły wyroki te zapadają na skutek wniesienia powództwa o charakterze odszkodowawczym.

W przypadku nakazu zapłaty - który sam przez się rozstrzyga jedynie co do zasądzonej kwoty - konieczne jest aby okoliczności uzasadniające dochodzonego żądania zostały udowodnione zgodnie z art. 485 par. 1 k.p.c. Niewydanie prawomocnego orzeczenia (jak również wydanie takiego, które jedynie nawiązuje, lecz nie stwierdza wprost zaistnienia szkody w wymaganej wysokości), uniemożliwia zastosowanie sankcji w postaci wykluczenia. Będzie tak nawet wtedy, gdy przedsiębiorca nie kwestionował swej odpowiedzialności na szkodę, a nawet gdy pisemnie uznał zarówno roszczenia odszkodowawcze, jak i fakt swego zawinienia. Nie stanowi również podstawy wykluczenia zawarcie przez wykonawcę ugody przedsądowej w trybie art. 184 k.p.c. W takiej sytuacji sąd jedynie sporządza protokół, zamieszczając w nim treść ugody, nie formułując w żaden sposób poglądu co do merytorycznej treści zarzutów.

Ważne pojęcia

W drugiej z omawianych sytuacji wykluczenie z postępowania musi zostać poprzedzone odstąpieniem, wypowiedzeniem lub rozwiązaniem kontraktu publicznego przez zamawiającego. W przypadku kontraktów na roboty budowlane w doktrynie generalnie przyjęto, iż strony mogą od nich odstąpić, ale nie wypowiedzieć. Pewne wątpliwości budzi natomiast wprowadzenie pojęcia "rozwiązania umowy" przez zamawiającego. Zakończenie bytu prawnego umowy następuje poprzez wypowiedzenie, odstąpienie lub rozwiązanie za wolą stron. Nie ma natomiast definicji jednostronnego rozwiązania umowy. Należy przypuszczać, iż chodzi o przewidziane w umowie prawo zakończenia jej przez jedną ze stron, ukształtowane w sposób odbiegający od typowego odstąpienia lub wypowiedzenia. Pojęcie to nie zostało jednak dostatecznie wyjaśnione w dostępnym orzecznictwie.

Jest dyskusyjne, jakie konsekwencje wywoła rozwiązanie umowy za zgodą obu stron spowodowane niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem przez wykonawcę. Zdarzenie takie - choć niewątpliwie należące do rzadkości - może zaistnieć np. w sytuacji, gdy ten niewłaściwie wykonując kontrakt utracił następnie zdolność wywiązania się zeń. Wówczas, chcąc uniknąć dotkliwych konsekwencji w postaci kar umownych, dobrowolnie uznaje swoją odpowiedzialność i przystaje na rozwiązanie kontraktu. W tym przypadku również brak jednolitego stanowiska doktryny. Wydaje się jednak, iż podstawą wykluczenia powinny być wyłącznie jednostronne czynności zamawiającego zmierzające do zakończenia umowy.

Kolejną niezbędną przesłanką wykluczenia jest wyrządzenie szkody w następstwie niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia publicznego. Szkoda obejmuje tu zarówno stratę w mieniu (damnum emergens), jak i utratę korzyści spodziewanych (lucrum cessans).

Wreszcie ostatni zasadniczy warunek stanowi ponoszenie przez wykonawcę odpowiedzialności za okoliczności stanowiące podstawę odstąpienia lub rozwiązania. Najczęstszymi zdarzeniami, które w umowach o wykonanie zamówienia publicznego uprawniają zamawiającego do zerwania kontraktu, są: niewykonanie, nienależyte wykonywanie lub wykonywanie ze zwłoką.

Niewykonanie zobowiązania ma miejsce wówczas, gdy nie nastąpiła realizacja świadczenia, a zarazem występują przyczyny, z powodu których już ona nie nastąpi. Jeżeli spełnienie świadczenia nadal jest możliwe, a wykonawca uchyla się od tego z powodów, za które odpowiada, mamy do czynienia ze zwłoką, czyli z opóźnieniem kwalifikowanym, powstałym z przyczyn zawinionych. Jeżeli jednak umowa o roboty budowlane upoważnia zamawiającego do odstąpienia na wypadek zwłoki o ściśle określonej długości, to w razie odstąpienia na skutek bezskutecznego upływu terminu dochodzi do niewykonania zobowiązania. Natomiast nienależytym wykonaniem zobowiązania określa się w literaturze każde, chociażby najlżejsze uchybienie zobowiązaniu przez dłużnika - i to niezależnie od tego, na czym miałoby polegać. Chodzi tu o jakąkolwiek rozbieżność pomiędzy prawidłowym (zgodnym z treścią zobowiązania) spełnieniem świadczenia a rzeczywistym zachowaniem się dłużnika.

Przede wszystkim wina

Prawo zobowiązań jako okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność, wymienia przede wszystkim zachowanie noszące znamiona winy. Zgodnie z art. 472 kodeksu cywilnego, jeżeli ze szczególnego przepisu ustawy albo z czynności prawnej nie wynika nic innego, dłużnik odpowiedzialny jest za niezachowanie należytej staranności. W doktrynie uznaje się, iż niezachowanie jej oznacza winę dłużnika.

Jednakże stronom wolno w umowie postanowić, iż wykonawca ponosi odpowiedzialność w szerszym zakresie, niż za zachowania noszące znamiona winy. Możliwość odmiennego uregulowania tej kwestii w umowie wynika z jednej z naczelnych zasad kodeksu cywilnego - swobody umów. Zgodnie z art. 473 par. 1 k.c., wykonawca może przez kontrakt przyjąć odpowiedzialność za niewykonanie lub za nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy nie odpowiada. Ocena takich okoliczności będzie więc miała charakter indywidualny, zależny od specyfiki konkretnej umowy.

Następstwa rozwiązania kontraktu przez zamawiającego są szczególnie dotkliwe w sytuacji, gdy nie sposób mówić o odpowiedzialności wykonawcy. W przypadkach przewidzianych w art. 24 ust. 1 p.z.p. wykluczenie jest obligatoryjne i nie sposób go zaniechać nawet za zgodą wszystkich uczestników postępowania. Oferta wykonawcy wykluczonego z udziału w postępowaniu - gdyby została złożona - powinna zostać bezwzględnie odrzucona na mocy art. 89 pkt 5 p.z.p.

Skuteczne wzruszenie przez wykonawcę na drodze cywilnoprawnej oświadczenia woli zamawiającego o odstąpieniu od umowy może nastąpić po długiej procedurze sądowej, poprzez uzyskanie prawomocnego wyroku. Należy jednak pamiętać, iż praktyka dopuszcza zgłoszenie przez wykonawcę w trakcie postępowania w sprawie jego wyboru (także przed Krajową Izbą Odwoławczą), zarzutu nieponoszenia odpowiedzialności za okoliczności, które zamawiający uznał za podstawę odstąpienia od kontraktu. Tak więc fakt odstąpienia, mimo formalnej skuteczności, nie musi powodować wykluczenia, o ile wykonawca udowodni brak odpowiedzialności za przyczyny rozwiązania umowy.

@RY1@i02/2012/152/i02.2012.152.21500030a.803.jpg@RY2@

Leszek Mokosa główny specjalista ds. prawnohandlowych, Mostostal W-wa

Leszek Mokosa

główny specjalista ds. prawnohandlowych, Mostostal W-wa

Podstawa prawna

Art. 24 ust. 1 pkt 1 i 1a ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r. nr 113, poz. 759).